Prequestionamento - Aspectos fundamentais

CONCEITO

Matéria controvertida e indispensável para a interposição de recursos nos tribunais superiores, o PREQUESTIONAMENTO, nada mais é que um requisito que se tornou essencial à interposição dos recursos especial e extraordinário.

Desta forma, encontramos diversas definições para o prequestionamento , não havendo, segundo SAMUEL MONTEIRO, “ uniformidade sobre o conceito do que se deva entender por “ prequestionamento” .

A definição mais objetiva, a meu ver, é aquela atribuída a NELSON NERY JUNIOR: “diz se prequestionada determinada matéria quando o órgão julgador haja adotado entendimento explicito a respeito”

Porém, existem outras duas correntes: uma defendendo que o prequestionamento decorre da parte haver sustentado, previamente, uma questão, ou seja, informando, noticiando, declinando expressamente na inicial, em contestação, ou em grau recursal, o dispositivo legal ou constitucional, que poderá, eventualmente ser violando, na decisão final.

Outra corrente defende, não só a suscitação da matéria, previamente, como também que tenha sido decidido pelo aresto recorrido.

Em face das três correntes, prevalece a orientação da primeira corrente, ou seja, que exista decisão sobre aquela questão, independente da suscitação da matéria..

Tal posição é defendida pelo Superior Tribunal de Justiça, que considera prequestionada apenas as questões apreciadas pela decisão recorrida, independente da parte tê-las suscitado

Nesta esteira, ATHOS GUSMAO CARNEIRO, que assim define: “ não é suficiente para que a questão federal tenha sido prequestionada, que tenha sido ela suscitada pela parte, no curso do contraditório, mas é essencial que a matéria tenha sido explicitamente decidida no aresto recorrido, embora não se faça necessária a expressa menção a texto de lei”.

Assim, em síntese, prequestionamento está presente quando há efetiva apreciação de uma questão por parte do julgador, embora seja aconselhável a suscitação da questão controvertida e é o primeiro passo na caminhada rumo ao STJ e STJ, já que “ sem ele a marcha do recurso fica interrompida” nas palavras de MONTEIRO.


ORIGEM

O prequestionamento tem sua origem no direito norte americano, em especial, no “Judiciary Act” editado em 24 de setembro de 1789, onde foi exigido o requisito do prequestionamento prévio ao tribunal local que vai julgar o recurso contra a decisão de um juiz monocrático ou singular.

No Brasil, segundo MARQUES, o Decreto 848/1890 foi o primeiro diploma a prever o prequestionamento, sendo em seguida incorporado à Constituição de 1891,como requisito essencial á interposição de recurso perante o Supremo Tribunal Federal.

A Constituição de 1934, repetiu a exigência, em seu artigo 76, qualificado como questionamento ( Art.76, 2, III, “a”), na seguinte hipótese: “ quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal cuja aplicação se haja questionado” .

A Constituição de 1937,repetiu a exigência, e , por fim, a Constituição cidadã ( 1988), criou o Superior Tribunal de Justiça, e outorgou a este Tribunal, a competência para julgamento das questões envolvendo aplicação de lei federal, ( artigo 105), mantendo o Supremo Tribunal Federal, para julgamento das questões que envolvam normas constitucionais.

A Constituição de 1988 exige também, o prequestionamento, não expressamente, como nas anteriores, mas , sim, que a questão seja previamente decidida.


FUNDAMENTO LEGAL

Diante da ausência de exigência constitucional para o prequestionamento, como acima informado, qual seria, então, a fundamentação legal do prequestionamento ?

Primeiro, o prequestionamento é requisito essencial de admissibilidade de recurso em instância superior, já definido pela jurisprudência e pela doutrina.

Assim, nas palavras de NERY JUNIOR, “ para que sejam conhecidos os recursos extraordinário e especial, necessário que a questão federal ou constitucional tenha sido efetivamente decidida”

Em outras palavras, a fundamentação legal do prequestionamento está no próprio texto constitucional, quando fixa a competência dos Tribunais Superiores, em seus artigos 102 e 105, III, para o julgamento das questões decididas em única ou ultima instancia” .

Assim, quando buscamos o fundamento jurídico, para o prequestionamento, o encontramos na própria Lei Maior, quando faz a referencia a questões decididas em única ou ultima instancia, posição esta defendida pelos doutrinadores, de modo quase exclusivo.


FINALIDADE

As finalidades básicas do prequestionamento, são as seguintes:

4.ª . Evitar a supressão da instancia, de tal modo que nenhum Juiz ou Tribunal deixe de analisar a questão, até o envio dos autos ao Tribunal Superior, conforme, aliás orienta o STF, através da Sumula 281.

4.b. Manter a ordem constitucional, das instancias no sistema jurídico brasileiro, segundo a ordem de juizes e Tribunais.

4.c. Evitar a surpresa da parte contraria, na medida em que poderia desconhecer , aquele, a matéria analisada em grau de Recurso Especial ou Extraordinário, na hipótese de ausência do prequestionamento.

Assim, as finalidades postas acima, revelam a necessidade de prequestionamento, durante a tramitação do processo, devendo seguir a ordem de Juizes e Tribunais, evitando-se o elemento da parte contraria, quando da interposição do excepcional recurso.


MOMENTO

Qual, afinal, é o momento correto para o prequestionamento?

A meu ver, deve a questão ser abordada desde o inicio, ou seja, já na petição inicial, no caso do autor, ou em contestação, no caso do réu, argumentando eventual violação a norma constitucional ou legal.

Esta técnica é vantajosa, na medida em que permite ao Juízo de Primeira Instancia, adotar entendimento sobre a matéria controvertida.

Evidente que outras questões poderão surgir, durante a tramitação do processo. Porém, devem ser prequestionadas, ou seja, suscitada eventual violação á lei ou à Constituição, logo na primeira oportunidade de manifestação nos autos.

Entretanto, parte da doutrina entende que o momento próprio para o prequestionamento, é na elaboração do recurso, contra de decisão de 1a Instancia. ( MONTEIRO).

Neste sentido, STJ, RTJ 53/557: “ o dever de prequestionar é do recorrente em primeiro lugar”.

Assim, se é do recorrente, o próprio STF entende que o momento oportuno para o prequestionamento é na apresentação do recurso, por parte do recorrente, ou das contra-razões, se houver prequestionamento do recorrido.

Na pratica, a melhor atitude é levantar a questão desde o inicio, devendo o profissional do direito vislumbrar eventual possibilidade de futura interposição de recurso especial/extraordinário, devendo se aprofundar na matéria para suscitar a questão no momento correto.


PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, IMPLÍCITO E NUMÉRICO

Denomina-se prequestionamento explicito, quando as questões do recurso excepcional foram debatidas, e sobre elas o Tribunal tenha emitido expresso juízo.

Segundo Nelson Nery Júnior “ o prequestionamento é explicito quando o aresto decide efetivamente a questão constitucional ou federal“

Assim, resta claro que o prequestionamento explicito é aquele presente, latente, na R.Sentença, no caso de única instancia, ou no V.Acordao, no caso de ultima instancia.

Ressalta, nesta hipótese, o entendimento de que “ quem prequestiona é o acórdão (ou sentença) recorrido(a) ”, provocado, pelo recorrente, ou pelo recorrido.

Já o prequestionamento implícito, é aquele cuja questão encontra-se implicitamente apreciada, em razão, ou da abordagem previa sem que o Tribunal tenha se pronunciado, ou porquê englobado em outro tema abordado e julgado.

Os Tribunais Superiores têm sistematicamente rejeitado os recursos interpostos, cujo prequestionamento se entende é implícito, entendendo estar ausente o requisito, demonstrando, assim, o rigor com que aqueles Tribunais tratam a questão.

Por fim, o prequestionamento numérico é aquele onde a parte individualiza os artigos, parágrafos, alíneas de lei federal ou norma constitucional .

Também este prequestionamento, feito exclusivamente pela parte, vem sendo rejeitado pelos Tribunais, ante a ausência da analise efetiva da questão, pelo Julgador, de Primeira ou Segunda Instancia, conforme se verifica do seguinte acórdão:

‘ consoante bem assinalou o V.Aresto embargado, os dispositivos legais apontados como malferidos hão de ser abordados no acórdão recorrido “ ( STJ,. Embargos de divergência de RE 168.518/SP)


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Quando a questão levantada não for expressamente analisada e decidida em única ou ultima instancia, a parte que pretender interpor recurso especial ou extraordinário, deverá, antes , interpor embargos de declaração , com fulcro no artigo 535,II do CPC, já que trata-se de verdadeira omissão do julgador.

Nesta hipótese, sem os embargos de declaração, e mantendo-se a decisão, sem abordagem expressa da questão, a matéria não será considerada prequestionada, e eventual recurso será rejeitado.

Tais embargos, com o escopo de prequestionar a matéria, não são considerados protelatórios, conforme Sumula 98 do STJ.

Também o STF admite, em sua Sumula 356, a interposição de embargos de declaração para fins de prequestionamento.

Após a interposição dos embargos de declaração, se, ainda sim, o julgador não se pronunciar sobre a questão, caberá Recurso Especial, em face de contrariar o disposto no CPC-LEI FEDERAL, artigo 535, II, sendo que, em tal recurso, o STJ analisará a questão da existência ou não da omissão, anulando, se for o caso, o V.Acórdão , determinando ao Tribunal Recorrido que aprecie a questão omitida.


CONCLUSÃO

Após o estudo e a pesquisa sobre prequestionamento, concluímos haver pontos positivos e negativos.

Quanto aos pontos positivos, resta evidente que nem todas as questões de direito, devem ser analisadas pelas Instancias Excepcionais, na medida em que desprestigiaria o Poder Judiciario,em suas Instancias inferiores, e, além disto, os Ministros dos Tribunais Superiores, encontram-se absolutamente distantes dos fatos, podendo formar, muitas vezes, juízo de valor distante de uma realidade não visualizada, estando, pois, qualquer questão, melhor julgada pelos Juizes de Instancias Inferiores, mas próximas da realidade dos fatos discutidos em juízo.

Assim, este “ filtro” , ou seja, o requisito prequestionamento, tem o condão de afastar do conhecimento dos Tribunais Superiores, questões que não necessitam de julgamento por aqueles oragos, por estarem bem decididas, pelos Juizes e Tribunais locais.

Ponto negativo é, por outro lado, que a possibilidade de sucesso de Recurso Especial e Extraordinário, transforma-se em uma utopia, pois, ante ao rigor imposto para o conhecimento de tais recursos, inclusive, em face da exigência do prequestionamento, inviabilizaria, em tese, um julgamento mais justo, pelos Ministros daqueles Tribunais.


JURISPRUDÊNCIA

A seguir, estão selecionadas algumas sumulas/decisões, relevantes ao tema.

Sumula 98 STJ – Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento, não têm caráter protelatório.

Sumula 123- STJ.- A decisão que admite, ou não , o recurso especial, deve ser fundamentada, com o exame de seus pressupostos gerais e constitucionais.

Sumula 282 STF - É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

Sumula 356 STF - O ponto omisso da decisão sobre a qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito de pre-questionamento.

“ PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLICITO. EMBARGOS ACOLHIDOS. O prequestionamento consiste na apreciação e não solução pelo tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a norma tida por violada, inexistindo a exigência de sua expressa referencia no acórdão impugnado” ( STJ, Resp 162608/SP )

“ Se a legislação federal indicada por contrariada não foi objeto de decisão recorrida e o recorrente deixou de manifestar os embargos de declaração cabíveis, suscitando a analise do tema á luz dos dispositivos infraconstitucionais tidos por violados, diz-se ausente o prequestionamento indispensável á admissibilidade do apelo” ( STJ 2a Turma, Resp 59601/SP)

“ Os embargos de declaração são imprescindíveis com vistas ao alcance do prequestionamento, ainda que a questão federal tenha surgido no julgamento atacado, sob pena de incidência das sumulas 282 e 356 do STJ “ ( STJ, 6a Turma, RESP 275829/RN)

“ exige-se o prequestionamento da matéria abordada no recurso especial, ainda que se trate de vicio surgido no julgamento pela Corte do segundo grau, hipótese em que se deve colher o pronunciamento do órgão julgador pela via dos embargos de declaração “ ( STJ 4a Turma, Resp.264.181/SP. )


BIBLIOGRAFIA

LUIZ EDUARDO SIMARDI – Embargos de Declaração .Editora RT

SAMUEL MONTEIRO – Recurso Especial e Recurso Extraordinário

NELSON NERY JUNIOR – Teoria Geral dos Recursos- RT

BRUNO MATOS E SILVA – Prequestionamento, Recurso Especial e Recurso Extraordinário – Ed.Forense 2003.

VICENTE GRECO FILHO – Direito Processual Civil Brasileiro. Ed.2002, Saraiva.

ATHOS GUSMAO CARNEIRO – Requisitos específicos de admissibilidade no Recurso Especial.

JOSÉ FREDERICO MARQUES – Manual de Direito Processual Civil. Ed.Saraiva.1989.