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Os crimes omissivos impróprios
O crime omissivo impróprio, também chamado de comissivo por omissão, traduz no seu cerne a não execução de uma atividade, predeterminada juridicamente exigida do agente.
30/jul/2004
| José Carrazzoni Jr. josecarrazzonijr@pop.com.br Veja o perfil deste autor no DireitoNet |
São crimes de evento, isto porque o sujeito que deveria evitar o injusto é punido com o tipo penal correspondente ao resultado. [2]
Todavia o que faz de um delito omissivo, comissivo por omissão é a posição de garantia do agente. Assim, o salva-vidas que assiste, inerte, ao afogamento de um banhista incorre na prática do delito de homicídio (comissão) por omissão. [3]
É dizer, que nos crimes omissivos puros, viola-se um dever legal de agir, enquanto que na omissão imprópria, o dever de operar do agente decorre de uma norma proibitiva, mas se erige de uma posição garantista. Logo, na omissão pura integra o tipo, o não atendimento da ação devida; por isso, tem-se na omissão imprópria uma desatenção (indireta, por omissão) “à norma proibitiva de causar o resultado”. [4]
Assim, tanto na omissão própria como nos crimes comissivos por omissão (e nos crimes de omissão e resultado, como sugere a classificação tripartida dos delitos omissivos), há a essência de uma omissão, manifestando, todavia, vultuosa relevância na estrutura típica destes delitos. [5]
I.I. A Posição de Garantia
A posição de garantia visa impedir a lesão a um bem jurídico, amparado por uma norma proibitiva, assim, a “posição de garante” não pode ser imputada a qualquer pessoa, senão àqueles, que em virtude de sua especial proximidade com tal bem, estejam investidos nesta qualidade. [6]
O garante atende a um seletivo e imperativo, dever de agir (jurídico), que se erige da assunção à prevenção de um risco. É dizer, que implica na subjetiva exigência de resguardar bens jurídicos, amparados por uma norma proibitiva. [7]
Está em posição de garantia todo aquele que carrega uma obrigação de impedir um resultado antijurídico. Deve, contudo, o garante proceder de maneira ativa a fim de evitar o injusto (obrigação de salvar). [8]
A posição de garante em razão do bem jurídico lesionado, traz um pressuposto “extralegal” do tipo. Podendo transformar o garantidor que se omite a um resultado típico, em autor (sob um aspecto normativo) de crime comissivo por omissão por ocasião do resultado. [9]
A condição do garante exerce uma especial e estreita relação vital, unida intimamente, com o bem jurídico lesionado. Assim, uma posição de garantia pode estar condicionada objetivamente a um preceito jurídico em sentido estrito, como por exemplo a família, o pátrio poder, o matrimônio e etc. [10]
O nosso Código Penal, no artigo 13, § 2°, estabelece que o “dever jurídico incumbe a quem: (a) tenha por lei obrigação de cuidado; (b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”. Neste sentido, são exemplos da ocorrência do delito de omissão: o carcereiro que deixa de prestar assistência ao preso, e este vem a morrer de inanição (a); a enfermeira contratada para cuidar de doente e que deixa de aplicar a medicação necessária à sua sobrevivência (b); quem espontaneamente, encarrega-se de conduzir um ébrio (cego ou ferido) a determinado lugar e acaba por abandona-lo (c).
Consigne-se por oportuno, que nos exemplos supra expostos a superveniência de dano ao bem jurídico tutelado, ensejará a imputatio juris, sob a forma de crime omissivo impróprio, desde que concorrido o real poder de agir. [11]
O real poder de agir limita (e fundamenta) a antijuridicidade da omissão imprópria. Neste sentido, o agente (garantidor) deve possuir consigo, o real poder de agir para incorrer na prática do delito de omissão. É dizer, que o sujeito que vê uma pessoa se afogando, e não pula na água porque não sabe nadar, não incorre em delito omissivo, porque lhe carece o dever de agir. [12]
I.II. Forma Culposa
A omissão culposa imprópria, traduz no seu cerne, que o sujeito, signatário do dever de impedir o resultado, deve atender a um cuidado relativo quanto à maneira e ao modo de efetuar sua atividade em razão do perigo da produção do resultado. [13]
Contudo cabe esclarecer, que nos delitos omissivos impróprios culposos, a norma em que se fundam, não é dotada de uma autonomia própria. Note-se, que entre normas de cuidados e normas determinativas, sobrevem, in casu, as normas proibitivas de conduta. Assim, nesta norma proibitiva encontra-se fundamento à incriminação, logo, a omissão somente terá relevância quando puder ser equiparada à comissão. Isto é poder dizer que, a situação típica nada representa, pelo fato de a “ação esperada referir-se ao impedimento do resultado típico, que normalmente é produzido por ação”. [14]
I.III. Tentativa
Em verdade, trata-se “da omissão da tentativa de impedir o resultado”. Assim, o sujeito que estava se afogando e se salva por um imprevisto, ao agente que não atuou, não se pode dizer que há feito a tentativa de impedir o resultado, senão que omitiu-se de fazer a tentativa de salvamento. O que se omite é a tentativa (inidônea) de impedir o resultado, assim, o fazer que deveria ter sido empregado restaria inócuo, porque o sujeito se salvou por força de um imprevisto. [15]
Este “omitir a tentativa” de impedir o resultado, se relaciona diretamente com a tentativa acabada de um delito de comissão. Isto porque, a tentativa de omissão começa e termina, no momento em que o garante deveria empregar determinado fazer à impedir o resultado. [16]
O relevante à solucionar o problema, acerca da tentativa nos delitos omissivos, é analisar a partir de que momento o agente se põe em “atividade para a realização do tipo legal”, por omissão, gerando assim, “o início da lesão ao dever, dentro de uma situação concreta de perigo”. [17]
Contudo, a doutrina majoritária [18] norteia-se pela perempção da primeira oportunidade de socorro, onde o bem tutelado encontra-se diretamente em perigo. É dizer, que o garantidor incorrerá na tentativa quando tão logo tome conhecimento e nada faça para impedir o resultado, que veio a ser impedido por um terceiro ou por força alheia ao garante. [19]
Wessels, ainda refere, que em caso de perigo distante (ou ausência da proximidade de resultado), “a tentativa começa no momento em que o perigo atinge um estágio agudo e o garantidor prossegue inativo, ou em que tira das suas mãos a possibilidade de atuação salvadora e deixa o acontecimento percorrer seu caminho”. Logo, o agente somente incorrerá em crime omissivos tentado se o bem jurídico tutelado livrar-se da lesão por terceiro, caso contrario o garante responde pelo crime consumado. [20]
I.IV. Participação
Não há que se falar em participação nos delitos omissivos impróprios, assim como nos próprios. O garante que se omite a evitar o injusto, não é cúmplice, senão autor por omissão. Isto porque, o garantidor por sua investidura, tem de agir no domínio final do feito para repelir o injusto. [21]
São delitos de dever [22], configura-se no garante uma certa especialização, pela obrigação de obrar face a um dever legal de assistência. Assim, não se verificam a participação nem co-autoria. Cada qual responde pela sua omissão, “com base no dever que lhe é imposto”. [23]
No clássico exemplo de Kaufmann, “se 50 nadadores assistem impassíveis ao afogamento de uma criança, todos ter-se-ão omitido de prestar-lhe salvamento, mas não comunitariamente. Cada um será autor do fato omissivo, ou melhor, autor colateral de omissão”. [24]
I.V. Princípio da Reserva Legal
Os delitos omissvos impróprios, ou comissivos por omissão, aludem à tipos penais, os quais expressam, muitas vezes, um fazer ativo. Logo, surgiu a dificuldade de amoldar-se a comissão por omissão nestes tipos, sob pena de estar-se ferindo o princípio da reserva legal. [25]
O princípio da reserva legal, é um mecanismo garantista dentro do direito penal moderno, manifestando desde já, que para haver crime é necessário que haja expressa previsão legal (nullum crimem sine lege). Logo, o direito penal buscou “soluções visando harmonizar as exigências de justiça material de incriminação de certas omissões”. [26]
Neste sentido, o § 2° do artigo 13 do Código Penal pátrio, ao indicar o dever jurídico de agir, satisfaz o princípio da reserva legal. Assim, remete o aplicador da lei penal, a fazer o entendimento, que para a configuração de um delito omissivo impróprio, suficiente é, o agente não ter impedido o resultado, que podia impedir, e que juridicamente estava obrigado a evitar, como decorrência de um dever de agir, originado em qualquer uma das hipóteses descritas nas alíneas (a), (b) e (c) do dispositivo supra referido. [27]
Não se pode, contudo, deixar de fazer alusão a uma “inevitável” margem de discricionariedade que o aplicador, pode dispor quando da adequação de um delito comissivo por omissão ao artigo 13, § 2º do Código Penal, que exigencialmente “uma interpretação restritiva podem minimizar”. [28]
Em que pese, as manifestações críticas, ao princípio da reserva legal nos delitos comissivos por omissão, acerca da legalidade (ou não), é unanime entre os doutrinadores contemporâneos, que tudo que fora produzido (inclusive o dispositivo brasileiro sobre o tema) é passível de um aperfeiçoamento jurídico à realidade, para que condutas relevantes para o direito penal não resultem inócuas.
Notas:
[1] WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte geral. Tradução de Juarez Tavares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1976, p. 161 e ss.
[2] BIERRENBACH, Sheila de Albuquerque. Crimes Omissivos Impróprios. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1996, p. 73.
[3] Idem, ibidem.
[4] COELHO, Walter. Teoria Geral do crime. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 86.
[5] Idem, ibidem, p. 86 e 87.
[6] MONREAL, Eduardo Novoa. Fundamentos de los Delitos de Omisión. Buenos Aires: Depalma, 1984, p. 135.
[7] Idem, ibidem, p. 136.
[8] Idem, ibidem, p. 136.
[9] WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. Tradução de Juan Bustos Ramírez e Sérgio Yáñez Pérez. Santiago do Chile: Editorial Juridica de Chile, 1997, p. 251.
[10] Idem, ibidem. p. 252.
[11] COELHO, Walter. Op. Cit, p. 90.
[12] Idem, ibidem, p. 90.
[13] TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência. Uma contribuição à teoria do crime culposo. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris, 2003, p. 440.
[14] Idem, ibidem.
[15] WELZEL, Hans. Ob. Cit, p. 262.
[16] Idem, ibidem.
[17] WESSELS, Johannes. Ob. cit, p. 169.
[18] Assim: Herzberg, Lönnies, Maihofer, Maurach, Schöder, entre outros.
[19] WESSELS, Johannes. Op. Cit, p. 170.
[20] WESSELS, Johannes. Op. Cit, p. 170.
[21] WELZEL, Hans. Op. Cit, p. 263.
[22] Terminologia proposta por Roxin.
[23] TAVARES, Juarez. As Controvérsias em torno dos Crimes Omissivos. Rio de Janeiro: Instituto Latino-americano de Cooperação Penal, 1996, p. 86.
[24] Idem, ibidem.
[25] LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Op. Cit, p. 132.
[26] Idem, ibidem, p. 133.
[27] Idem, ibidem, p. 142.
[28] Idem, ibidem, p. 142.
Veja mais sobre este tema no DireitoNet:
Artigos
A omissão penal na doutrina de Armin Kaufmann
Por Flavio Ribeiro da Costa. Trata do conceito do crime omissivo impróprio de Kaufmann que demonstra que são insatisfatórias as formulações dada pela doutrina chegando a afirmar que referidos crimes comissivos por omissão não existem.
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