Da Lei das Contravenções Penais


12/ago/2003

Focalizando o princípio da Presunção da Inocência e da Bagatela.

Por Rafael Diogo

O decreto-lei nº 3688, de 1941 tipifica alguns crimes que, por ser de menor potencial lesivo, o legislador decidiu denomina-los de “contravenções penais”.

Louvável atitude do legislador em apenar mais brandamente aquele que tem uma maior possibilidade de ressocialização, tem a lei algumas incoerências, que merecem ser estudadas mais a fundo.

Reza o art. 4o da já citada lei que “não é punível a tentativa”. Ora, como fato tipificado e antijurídico, não consistir a lei apenas de crimes culposos ou omissivos próprios, unisubsistentes ou habituais não há um motivo aparente porque o crime tentado não é punível. Segundo o grande mestre Aníbal Bruno, “a tentativa é a figura truncada de um crime. Deve possuir tudo o que caracteriza o crime, menos a consumação”. Ainda conforme o ilustre autor, são elementos da tentativa: Ação que penetrou na fase de execução do crime; interrupção dessa fase executiva por circunstância alheia ‘a vontade do agente e, por fim, dolo em relação ao crime total.

Outro ponto da Lei de Contravenções Penais é a constante impaciência do legislador. Chamamos de “impaciência” quando o legislador tipifica um crime que por si só não o constituiria. Ocorre quando é tipificado meros atos preparatórios. Ainda nos dizeres de Aníbal Bruno “O crime define-se materialmente como a lesão ou ameaça a um bem jurídico tutelado pela lei penal. Todo ato para penetrar nesta zona de ilicitude e ser punível como crime precisa pelo menos constituir-se um perigo direito para o bem penalmente tutelado, e esse é o momento que assinala o começo da execução. O ato que ainda não constitui esse ataque direto ao objeto da proteção penal é simples ato preparatório.”

Podemos notar a impaciência do legislador nos arts. 24, 25 e 54, quais sejam, Instrumento de Emprego usual na prática de furto, posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto e exibir ou ter sob sua guarda lista de sorteio de loteria estrangeira.

Sob pena de voltarmos à época Ditadorial, a Constituição Federal, em seu art. 5o, LVII, consagra o Princípio da Presunção de Inocência. Sob uma visão rígida, não poderia o legislador tipificar meros atos preparatórios, pois não há, aí, um perigo à sociedade ou ao Estado, sujeito passivo mediato de todos os crimes, mas, no máximo, uma potencial lesão à ordem jurídica penal posta. Vale lembrar que nem todo aquele que guarda gazua ou instrumentos próprios de furtos irá cometer um furto, como nem todo aquele que planeja roubar um banco irá faze-lo, ou nem todo aquele que, sob o domínio momentâneo da raiva afirma: ”Vou te matar” irá, realmente, cometer o ilícito tipificado no art. 121 do CP.

Cabe saber se essa impaciência do legislador constitui gravíssima ofensa ao Princípio tão consagrado da Presunção de Inocência ou apenas uma preocupação maior com a sociedade e punir aquele que apenas guarda chaves falsas, ou aquele que tem sob sua guarda lista de sorteio estrangeira.

Outro princípio muito questionado é o princípio da insignificância penal ou da bagatela. Esse princípio tão controverso é aceito não só nas Contravenções Penais (TACrimSP, Acrim 687.341, 8a Câm., j. 31.10.1991) como no de furto(RT 615/312, TaCrSP, Julgados 86/425) e, inclusive, no peculato(RT 736/705).

Seguindo o conceito da ultima ratio do Direito Penal em que a sanção penal só é aplicada quando não cabe mais nenhum tipo de sanção (civil, administrativa), doutrinadores hão que defendem que não basta que a conduta seja descrita em lei para ser crime; essa deve ter uma variante a mais, qual seja, a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Com isso, merecem atipicidade, v.g. o furto de uma galinha para comer.

Sabemos que a sociedade está em constante mudança. A lei, como expressão de vontade indireta do povo, deve se adequar a essas mudanças. Não podemos, no entanto, esperar que a lei seja mudada e é para isso que princípios como o da insignificância penal ou bagatela vêm. Vico Mañas, em seu “O Princípio da Insignificância como Excludente no Direito Penal” assim se posiciona a respeito da matéria:

O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal”.

Com o sistema penitenciário há muito falido é questão primordial pensar em substitutos para a pena de prisão. As penas restritivas de direito (chamadas, erroneamente, de penal alternativas) e a transação penal surgiram com esse intuito. Interpretando o princípio da bagatela, deve haver uma grande desproporcionalidade entre a efetiva lesão ao patrimônio e a pena cominada.

Há no crime de furto, art. 155 §2o a figura do Furto de pequeno valor, ou furto privilegiado. Reza tal dispositivo que “se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.”. Conforme a jurisprudência dominante(JTACrSP 57/397-398, 76/340, RT 462/460) e doutrinadores como E. Magalhães Noronha, a expressão “pequeno valor” é aquela que não ultrapassa 1 salário mínimo à época do fato.

Com a máxima vênia do grande juspenalista, não nos parece razoável definir um valor pois, como sabemos, um mesmo valor tem pesos diferentes para diferentes pessoas, v.g., 1 salário mínimo para um grande empresário é um valor ínfimo, mas para um operário da construção civil ou uma empregada doméstica, tal valor representa, no mais das vezes, todo seu ganho mensal.

Para nós esse dispositivo do art. 155 norteia o princípio da insignificância penal.

Como operadores do direito, devemos estar sempre atentos às mutações diárias da sociedade e, por um critério antes de razoabilidade do que doutrinário não devemos apenar da mesma forma aquele que furtou uma refeição para matar a fome e de seus familiares.

O mesmo princípio deverá ser levado em conta na maioria dos dispositivos previstos da Lei de Execução Penal pois, no mais das vezes, não ocorre uma efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.


Bibliografia

Bruno, Aníbal – Direito Penal – Parte Geral – tomo 2 Ed. Forense Rio, 1967

Mirabete, Julio Fabrini – Manual de Direito penal – Parte Especial, vol. 2 – Ed. Atlas, 2002

Noronha, E. Magalhães – Direito Penal – Vol. 1 – Ed. Saraiva. 1987

Noronha, E. Magalhães – Direito Penal – Vol. 2– Ed. Saraiva. 1999

Delmanto, Celso – Código penal Comentado – Ed. Renovar, 1991

Jesus, Damásio E. de – Lei das Contravenções Penais Anotadas – Ed. Saraiva, 2003

Magalhães, Joseli de Lima – Princípio da Insignificância do Direito Penal – www.jusnavigandi.com.br - visitada no dia 06.08.2003




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