O novo artigo 84 do Código de Processo Penal e o art. 97 da Constituição Federal

1. Introdução: o controle de constitucionalidade

A origem da técnica de revisão judicial no exercício do controle de constitucionalidade não é de data recente.

Conforme ensina Pinto Ferreira: “Já o jurista inglês Coke admitia em 1628, que tanto os atos do Parlamento como os do rei deveriam estar de acordo com a Common Law. De outro lado, durante cerca de um século, de 1680 a 1775, o Conselho Privado do rei da Inglaterra anulou atos das colônias que eram contrários às respectivas cartas das ditas colônias. Depois da independência norte-americana, vários tribunais dos States também declararam a inconstitucionalidade das leis diante das Constituições Estaduais”. [1]

Entretanto, arremata do mesmo jurista, “a doutrina da revisão judicial surge com Marshall, o grande presidente da Suprema Corte norte-americana, no caso Marbury v. Madison, em 1803”.

Decorre da supremacia da Constituição a necessidade de se estabelecer mecanismos de controle de constitucionalidade, visando não permitir a existência ou eficácia de normas que colidam com o texto e com princípios da Constituição Federal.

Tal idéia destaca a necessidade de se visualizar um escalonamento normativo, do qual decorrem princípios como os da verticalidade e hierarquia das normas.

A Constituição Federal de 1988 estabelece um “sistema” de controle de constitucionalidade, prevendo a possibilidade de controle preventivo, pelo qual se visa impedir que alguma norma inconstitucional ingresse no ordenamento jurídico, e o controle repressivo, pelo qual se busca retirar do ordenamento a norma editada em desrespeito à Constituição.

É cediço que o controle preventivo deve ser exercitado pelos Poderes Legislativo e Executivo, por intermédio das Comissões de constituição e justiça e pelo veto, respectivamente, enquanto que o controle repressivo cabe ao Poder Judiciário, que o exercita pela via difusa (aberta; genérica; do caso concreto; de exceção ou defesa) ou concentrada (via de ação direta; de lei em tese).

Controlar a constitucionalidade, conforme Alexandre de Moraes, “significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais”. [2]


2. O novo artigo 84 do Código de Processo Penal

Conforme ensina J.J. Gomes Canotilho, a constituição é a lex superior, “quer porque ela é fonte da produção normativa (norma normarum) quer porque lhe é reconhecido um valor normativo hierarquicamente superior (superlegalidade material) que faz dela um parâmetro obrigatório de todos os actos estaduais”. [3]

Não obstante o acima afirmado, tem se tornado cada vez mais freqüente a edição de normas inconstitucionais no Brasil; ora como evidente (sub)produto da voracidade legislativa, ora como manifestação inequívoca do autoritarismo e dos desmandos políticos a que vivemos submetidos; dos conchavos trançados ao arrepio da lei, de princípios éticos e de Justiça, e do desejo da sociedade brasileira.

Não foi diferente com a edição da Lei 10.628, de 24 de dezembro de 2002, cuja tramitação acelerou-se no Congresso Nacional durante os jogos finais da copa do mundo de futebol de 2002, visando evitar maior discussão e pressão social sobre os termos do então Projeto 6.295/02, de autoria do Governo Federal e que só interessava aos políticos que estão sendo processados ou que ainda o serão, pela prática de crimes e de atos de improbidade administrativa, nas esferas penal e civil, respectivamente.

Convertido o Projeto em Lei, que recebeu o n.º 10.628/02, deu-se a partir de então nova redação ao artigo 84 do Código de Processo Penal, que passou a contar com dois parágrafos.

Diz o § 1º: “A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública”.

Conforme o § 2º: “A ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1o."

Tais disposições são absolutamente inconstitucionais, conforme já salientamos em outro artigo [4], e a comunidade jurídica vem estabelecendo aguda discussão sobre a competência para a declaração de inconstitucionalidade dos referidos §§ acrescentados ao artigo 84 do Código de Processo Penal com a famigerada Lei 10.628/02, isso em decorrência do disposto no art. 97 da Constituição Federal.


3. O controle de constitucionalidade em face do artigo 84 do Código de Processo Penal

Ultrapassado o antecedente lógico que não tem sede de discussão neste momento, e admitida, portanto, a inconstitucionalidade de um ou de ambos os parágrafos do novo artigo 84 do Código de Processo Penal, resta saber a quem compete a declaração de inconstitucionalidade, e tal constitui exatamente o objetivo do presente estudo.

Conforme dispõe o artigo 97 da Constituição Federal: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

Diante de tais norteadoras, tem se sustentado que não cabe ao juízo monocrático a decisão de reconhecimento de inconstitucionalidade dos dispositivos legais precitados, nos processos instaurados antes da edição da Lei e ainda em andamento na Primeira Instância, tendo em vista que o novo regramento estabelece normas atinentes à competência originária.

Não nos parece correta, todavia, tal conclusão, e com ela evidentemente não concordamos, data vênia dos respeitáveis fundamentos que se tem apresentado.

Com efeito, a regra insculpida no artigo 97 da Carta Política não obsta o exercício do controle difuso de constitucionalidade, sabidamente exercitável diante do caso concreto, incidenter tantum e com efeitos inter pars. Dirigida que é aos “Tribunais”, fixa na exata medida de seu texto o que se convencionou denominar na doutrina como cláusula de reserva de plenário [5], sem afetar a esfera competencial do juízo monocrático, mesmo em se tratando de matéria referente à competência originária.

Trata-se, é bem verdade, de matéria de extrema relevância, sendo justificável a polêmica criada na atualidade. É preciso concluir, todavia, que referida cláusula não impede, não veda a possibilidade do juízo monocrático exercer o controle difuso e declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, mesmo na hipótese em testilha, pois se é exato que não há colidência entre normas constitucionais, a interpretação que por aqui se ajusta é no sentido de que, julgando recurso em que se discuta a inconstitucionalidade, o tribunal deverá, então, observar o disposto no art. 97 da Constituição Federal.

Caberá ao juízo monocrático, entretanto, pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade aventada, no momento oportuno e na forma adequada, primando pelo controle difuso, sem supressão de instância.

Do mesmo entendimento parece comungar Manoel Gonçalves Ferreira Filho ao afirmar, em comento ao artigo 97, que: “se todo juiz pode reconhecer a inconstitucionalidade, os tribunais só o podem fazer pela maioria absoluta de seus membros”. [6]


4. Conclusão

A Lei 10.628, de 24 de dezembro de 2002, foi um péssimo presente de Natal para a sociedade brasileira, entretanto, encheu de brilho os olhos daqueles que, em flagrante violação aos princípios da moralidade e impessoalidade, patrocinaram sua edição.

Contrária a Constituição Federal, não deve alcançar eficácia social, cumprindo seja reconhecida a inconstitucionalidade de seus dispositivos, e nada impede, ao contrário, tudo recomenda, que os juízos monocráticos, no exercício do controle difuso de constitucionalidade assim reconheçam.

A regra do artigo 97 da Constituição Federal restringe-se os Tribunais [7], e em nada afeta o controle difuso exercitável diante do caso concreto pelos juízos de instância menor.



[1] Curso de Direito Constitucional, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 421.

[2] Direito constitucional, São Paulo: Atlas, 3ª ed., 1998, p. 487.

[3] Direito constitucional e teoria da constituição, 2º ed., Coimbra: Almedina, 1998, p. 784

[4] MARCÃO, Renato Flávio, Foro especial por prerrogativa de função: o novo artigo 84 do Código de Processo Penal, disponível na Internet em: www.direitopenal.adv.br.

[5] Cf. MORAES, Alexandre de, ob., cit., p. 494; ARAÚJO, Luiz Alberto David, e NUNES JR., Vidal Serrano, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 32.

[6] Curso de Direito Constitucional, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 39.

[7] Conforme lembram Luiz Alberto David de Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior: “O Supremo Tribunal Federal decidiu que o quorum qualificado do art. 97 (reserva de plenário) para outros Tribunais fica dispensado quando o próprio Supremo Tribunal Federal já tenha decidido pela inconstitucionalidade, mesmo pela via de exceção” (Curso de Direito Constitucional, 4º ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 32).