Emprego de arma no crime de roubo

O art. 157 do Código Penal define o crime: “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa”.

O roubo nada mais é que o furto agravado pelas circunstâncias da violência física ou psíquica contra a pessoa, ou ainda por outro meio que a impede de resistir aos propósitos e à ação do delinqüente. [1]

Os bens jurídicos protegidos são: o patrimônio (posse, propriedade e detenção), a exemplo do furto; a liberdade individual (quando praticado mediante grave ameaça); e a integridade física e psíquica do ser humano. Trata-se de crime complexo, protegendo dois bens jurídicos diversos. Separando-se as condutas, pode-se identificar crimes distintos. [2]

A violência (vis physica) consiste no desenvolvimento de força física para vencer resistência real ou suposta, de que podem resultar morte ou lesão corporal ou mesmo sem a ocorrência de tais resultados (vias de fato), assim como ocorre na denominada “trombada”. No caso do roubo, é necessário que a violência seja dirigida à pessoa (vis corporalis) e não à coisa, a não ser que, neste caso, repercuta na pessoa, impedindo-a de oferecer resistência à conduta da vítima. [3]

A ameaça, também conhecida como violência moral (vis compulsiva ou vis animo illata), é a promessa da prática de um mal a alguém, dependente da vontade do agente, perturbando-lhe a liberdade psíquica. Pode-se ameaçar por palavras, escritos, gestos, postura, etc. A simulação do emprego de arma é idônea para intimidar e se constitui, portanto, em ameaça para o roubo. Não há roubo se a ameaça não é dirigida para a subtração e tem outra finalidade. Também não se configura o crime se a vítima está atemorizada por outra razão e não pela conduta do agente, restando residualmente o furto. [4]

O Código Penal, ao tratar do crime de roubo, prevê hipótese especial de aumento de pena, de um terço até a metade, “se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma” (art. 157, § 2º, I).

O conceito de arma é amplo, abrangendo as armas próprias, destinadas de modo especial ao ataque e defesa, e também as armas impróprias, qualquer instrumento que possa lesar a integridade física, como barra de ferro, furador de gelo, etc. [5]

O emprego de arma denota não só maior periculosidade do agente, mas também uma ameaça maior à incolumidade da vítima. [6] Não basta, porém, que o agente esteja armado no instante da agressão. Faz-se mister o emprego efetivo da arma. [7]

Questão extremamente polêmica na doutrina e jurisprudência é a da arma de brinquedo. Recentemente o Superior Tribunal de Justiça cancelou a Súmula 174 que pregava: “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena”. Com isso, voltou à baila a discussão acerca do tema.

Existem duas correntes opostas na doutrina, quanto ao uso de arma de brinquedo: a subjetiva e a objetiva.

Para a corrente subjetiva, defendida por Nélson HUNGRIA, aplicar-se-ia o aumento de pena, tendo em vista que a arma de brinquedo seria eficiente para intimidar a vítima [8]. Essa orienta no sentido de infundir à circunstância em exame um conteúdo subjetivo.

Para HUNGRIA, “a ameaça com arma ineficiente (ex: revólver descarregado) ou fingida (ex: um isqueiro com feitio de revólver), mas ignorando a vítima tais circunstâncias, não deixa de constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da vítima, de modo a anular-lhe a capacidade de resistir”. [9] Magalhães NORONHA entende que a arma de brinquedo majora o crime de roubo, porque, não só é, em regra, mais temível o agente que a emprega, como também porque seu uso dificulta, quando não impede, a defesa do ofendido. [10]

Vicente SABINO JR. também é partidário da idéia de que a ameaça com arma ineficiente qualifica o roubo se a vítima desconhecia essa circunstância e foi realmente intimidade por ela. [11]

Neste sentido esteve a jurisprudência majoritária por longo período nos tribunais superiores, até o cancelamento da Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça.

Para a corrente objetiva não deveria aplicar-se o aumento de pena, pois a arma de brinquedo não oferece perigo real à incolumidade da vítima.

Para Heleno FRAGOSO, “o fundamento da agravante reside no maior perigo que o emprego da arma envolve, motivo pelo qual é indispensável que o instrumento usado pelo agente (arma própria ou imprópria), tenha idoneidade para ofender a incolumidade física”. [12]

MIRABETE, de igual opinião, entende que “o fundamento da qualificadora reside no maior perigo que o emprego da arma envolve, motivo pelo qual é indispensável que o instrumento usado pelo agente (arma própria ou imprópria) tenha idoneidade para ofender a incolumidade física. Arma fictícia, se é meio idôneo para a prática de ameaça, não é bastante para qualificar o roubo”. [13]

Expõe Paulo José da COSTA JR., “a arma fictícia (revólver de brinquedo), que poderá ser idônea à ameaça, não basta para qualificar o roubo. O mesmo não se poderá dizer de arma momentaneamente defeituosa, ou descarregada, por ser a inidoneidade acidental”. [14] Também ensina Damásio de JESUS, “nós, entretanto, cremos que o emprego de arma de brinquedo não agrava o crime de roubo, respondendo o sujeito pelo tipo simples. Isso decorre do sistema da tipicidade. O CP somente circunstancia o delito de roubo quando o sujeito emprega arma. Ora, revólver de brinquedo não é arma. Logo, o fato é atípico diante da circunstância”. [15]

Na lição de Celso DELMANTO:

Embora a jurisprudência esteja dividida, estamos de acordo com aqueles que não reconhecem a qualificadora no emprego de arma de brinquedo ou descarregada. Estas, bem como a arma imprópria ao disparo, podem, sem dúvida, servir à caracterização de grave ameaça do roubo simples, próprio ou impróprio (caput e § 1º), mas não para configurar a qualificadora, que é objetiva e tem sua razão de ser no perigo real que representa a arma verdadeira, municiada e apta a disparar. Se à qualificadora bastasse a intimidação subjetiva da vítima com a arma de brinquedo, coerentemente não se deveria reconhece-la quando o agente usa arma real, mas o ofendido acredita ser ela de brinquedo... Além do mais, não se pode equiparar o dolo e culpabilidade do agente que emprega arma de brinquedo, descarregada ou imprópria ao disparo, com o de quem utiliza arma verdadeira, carregada e apta. [16]

O cancelamento da Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça deu-se em 24 de outubro de 2001, por maioria, na 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, na análise do Recurso Especial nº 213.054, da seguinte forma:

Em primeira instância o réu havia sido condenado por roubo agravado (Art. 157, § 2º, inc. I) em razão do emprego de arma de brinquedo. O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo afastou a causa de aumento de pena entendendo que arma de brinquedo não é arma. O Ministério Público do Estado de São Paulo, com fundamento da Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça (“No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena”), interpôs recurso especial visando à reforma do acórdão, com restabelecimento da decisão de primeira instância.

O relator do recurso especial, Min. José Arnaldo da Fonseca, negou provimento ao recurso. Na ocasião, por deliberação unânime da 5ª Turma do STJ, decidiu-se levar o caso para a 3ª Seção, para se discutir, concomitantemente, não só o caso concreto, mas também a própria súmula citada.

Votou em primeiro lugar o Min. Edson Vidigal, que acabou ficando vencido e isolado, tendo se inclinado pela teoria subjetiva, e defendendo a Súmula 174.

Todos os ministros que votaram em seguida seguiram o relator e negaram provimento ao recurso especial. Por sete votos a um, houve o cancelamento da Súmula 174.

Entendeu-se, no acórdão, que o aumento especial de pena no crime de roubo em razão do emprego de arma de brinquedo (consagrado na Súmula 174) viola vários princípios basilares do Direito Penal, tais como o da legalidade (art. 5º, inc. XXXIX da Constituição Federal e art. 1º do Código Penal), do ne bis in idem, e da proporcionalidade da pena. Entendeu-se também que a Súmula 174 perdeu o sentido, após o advento da Lei nº 9437/97, que em seu art. 10, § 1º, inc. II, criminalizou a utilização de arma de brinquedo para o fim de cometer crimes.

Primeiramente, sustenta-se que o aumento especial de pena em razão do uso de arma de brinquedo viola o princípio da legalidade (art. 5º, inc. XXXIX da Constituição Federal e art. 1º do Código Penal). É que a lei (art. 157, § 2º, inc. I, do CP), fala em arma e não em simulacro de arma, ou coisa parecida. Logo, se se tratar de um artefato que imita uma arma, a qualificadora não pode ser reconhecida.

Por outro lado, diz-se que a súmula também ofende o princípio do ne bis in idem, pois a intimidação da vítima mediante o emprego da arma de brinquedo já configura a “grave ameaça” que é elemento típico do roubo simples (art. 157, caput do CP), ou seja, a arma de brinquedo esgota a sua eficácia intimidativa na configuração do próprio injusto penal. O agente só consegue intimidar a vítima porque está empregando a arma de brinquedo. Mas vencer a resistência da vítima, mediante grave a ameaça, é da essência do crime de roubo, de forma que o emprego da arma de brinquedo ou simulacro de arma não pode servir, simultaneamente, para caracterizar o roubo (em seu tipo básico) e, sem qualquer outro motivo relevante, fazer incidir a causa especial de aumento de pena previsto no § 2º, inciso I, do CP.

Nas palavras de Damásio de JESUS, “aplicando-se o princípio da subsidiariedade implícita ou tácita, o emprego de arma de brinquedo ou simulacro de arma integra o roubo simples (art. 157, caput, ou § 1º), funcionando como meio de execução da ameaça, não incidindo a circunstância de agravação da pena (art. 157, § 2º, I) nem o tipo especial (art. 10, § 1º, II, da Lei nº 9437/97)”. [17]

Outro fundamento também se coloca contrário ao enunciado nº 174: viola o princípio da proporcionalidade da pena.

Nesse sentido a lição de Luiz Flávio GOMES:

O grau de censurabilidade de um fato penalmente relevante tem por base o "desvalor da conduta" ou do "resultado" (ambos compõem o injusto penal). Um crime cometido por motivo torpe, v.g., apresenta maior reprovabilidade porque a conduta é mais desvaliosa. Uma lesão corporal culposa que implique em deixar a vítima paraplégica é mais culpável  porque o resultado é mais desvalioso. Quando há uma real graduação no injusto justifica-se maior pena, mesmo porque cada um deve ser punido na medida da sua culpabilidade. No fundo, essa elementar regra, que está no art. 29 do CP, nada mais é que expressão do princípio da proporcionalidade. Considerando que a arma de brinquedo "não denota maior risco à vítima ou periculosidade maior na conduta do agente", nada acrescenta de peculiar relevância ao conteúdo do injusto, de tal modo a justificar qualquer agravamento especial da pena. Sendo assim, e comparando-se a arma de brinquedo com a verdadeira, o agravamento da pena em relação àquela resulta flagrantemente desproporcional. [18]

Nas palavras do relator, o Min. José Arnaldo da FONSECA:

Esses argumentos, de inquestionável coerência dogmática e rigor científico, convenceram-me de que o enunciado da Súmula 174 não pode subsistir frente ao Direito Penal moderno, objetivo e humanitário, que não se coaduna com a analogia in malam partem ou mesmo com a interpretação analógica da norma penal com o intuito de prejudicar o réu, até porque a pena, na lição de ROXIN (Claus Roxin, Iniciación al derecho penal de hoy, trad., Sevilha, 1981, p. 23, apud NILO BATISTA) “é a intervenção mais radical na liberdade do indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao Estado". [19]

Conclui ainda que, “ademais, uma vez que a Lei nº 9.437, de 20.02.1997, em seu art. 10, § 1º, inciso II, criminalizou a utilização de arma de brinquedo para o fim de cometer crimes (embora a aplicabilidade dessa nova tipificação também seja bastante discutível), o fato é que com ela a Súmula 174 não tem mais razão de existir”.

Entende-se que a solução seria uma alteração no art. 157, § 2º, inc. I do CP, incluindo-se a expressão “ou simulacro capaz de atemorizar outrem” após a expressão “arma”. Nesta hipótese, doutrina e jurisprudência, com certeza, não se calariam ante o fato de ter o legislador dado igual tratamento a situações tão diferentes, mas, de qualquer modo, estariam diante da lei.

A respeito do porte simulado de arma, o fundamento é o mesmo. Existe o entendimento nos dois sentidos, no cabimento do aumento de pena e no não- cabimento. [20] Em decisão recente o STJ decidiu pela inaplicabilidade do aumento de pena no caso de simulação de emprego de arma, por analogia à utilização de arma de brinquedo. [21]

Com relação à arma desmuniciada ou defeituosa, Heleno Cláudio FRAGOSO diz que, “arma fictícia (revólver de brinquedo), se é idôneo para a prática de ameaça, não é bastante para qualificar o roubo. O mesmo não se diga, porém, da arma descarregada ou defeituosa em que a idoneidade é apenas acidental”. [22]

Na jurisprudência nacional, até agora, vem predominando o entendimento de que a arma de fogo, mesmo desmuniciada, caracteriza infração penal. [23] Resta saber se o entendimento continuará o mesmo, após o cancelamento da Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça.



[1] NORONHA, E. M. Direito Penal – v. 2. Dos crimes contra a pessoa; Dos crimes contra o patrimônio. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. (p. 252)

[2] BITENCOURT, C. R. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. (p. 670)

[3] MIRABETE, J. F. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 1999. (p. 945) Neste sentido a jurisprudência: “A violência física que tipifica o roubo consiste em ação física, que impossibilite, dificulte ou paralise a possibilidade de a vítima evitar a subtração da coisa móvel de que é detentora, possuidora ou proprietária”. (TACRIM-SP – AC- Rel. Weiss de Andrade – RT 542/374).

[4] Idem, 1999. (p. 946) Neste sentido a jurisprudência: “Caracteriza a grave ameaça tipificadora do roubo a conduta do agente suficiente para atemorizar a vítima e dela retirar qualquer pretensão de resistência, não importando os meios empregados, bastando ser induvidoso que em razão daquele comportamento a vítima ficou de tal modo amedrontada que não reagiu à ação criminosa”. (TJRJ – Ap. – Rel. Marcus H. P. Basílio – j. 15.10.1998 – RDTJRJ 40/433).

[5] SALLES JR. R. de. A. Código Penal Interpretado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. (p. 498)

[6] MIRABETE, J. F. Código Penal..., 1999. (p. 981)

[7] COSTA JR. P. J. da. Comentários ao Código Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. (p. 213).

[8] Nesse sentido a jurisprudência: “Roubo – Arma de brinquedo – Irrelevância da prestabilidade da arma empregada para a grave ameaça – Configuração da causa de aumento – Art. 157, § 2º, inciso I, c/c o artigo 71, ambos do Código Penal. A ameaça com arma de brinquedo constitui causa especial de aumento de pena, elencada no art. 157, § 2º, I do CP, pois é capaz de intimidar a vítima. Recurso Provido.” (TA-PR – Apelação Criminal 0172461-4 – Londrina – Ac. 8649 – Juiz Eracles Messias – 4ª Câmara Criminal – Revisor: Juiz Airvaldo Stela Alves – Julg. 12/09/02 – DJ. 18/10/02)

[9] HUNGRIA, N.; FRAGOSO, H. C. Comentários ao Código Penal, volume VII: arts. 155 a 196. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. (p. 58)

[10] NORONHA, E. M. Op. cit., 2001. (p. 166)

[11] SABINO JR. V. Direito Penal – Parte Especial. São Paulo: Sugestões Literárias, 1967. (p. 739)

[12] FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal – Parte Especial, Volume I. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. (p. 296)

[13] MIRABETE, J. F. Manual..., 2001. (p. 240)

[14] COSTA JR., P. J. da. Direito Penal Objetivo: breves comentários ao Código. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989. (p. 286)

[15] JESUS, D. de. Direito Penal – Parte Especial. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. (p. 346)

[16] DELMANTO, C. Código Penal Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. (p. 324-325)

[17] JESUS, D. E. de. Crimes de Porte..., 2001. (p. 56)

[18] GOMES, L. F.; OLIVEIRA, W. T. de. Lei das Armas..., 2002. (p. 251)

[19] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Recurso Especial nº 213.054 – SP (1999/0039960-9). Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. J. 24/10/2001. DJ. 11/11/2002)

[20] Cabe o aumento de pena: “É suficiente à caracterização da qualificadora do art. 157, § 2º, I, do CP, a simulação de emprego de arma, se o instrumento surte o mesmo efeito intimidativo, tendo a mesma eficácia para o êxito da empreitada criminosa”. (TACRIM-SP – AC – Rel. Ubiratan de Arruda – RJD 28/233)

[21] “CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. SIMULAÇÃO DE PORTE DE ARMA DE FOGO. IGUAL TRATAMENTO AO AGENTE QUE PORTA ARMA DE BRINQUEDO. CANCELAMENTO DA SÚMULA 174/STJ. EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO IMPROPRIAMENTE FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO REGIME ABERTO. ORDEM CONCEDIDA. Considerando que não se pode dar o mesmo tratamento a quem porta uma arma de verdade e àquele que porta arma de brinquedo, tampouco ao que simula o porte de arma, ao utilizar estojo de frente removível de toca-fitas com o objetivo de fazer crer que estaria portando arma de fogo. Cancelamento da Súmula n.º 174 desta Corte. A simulação de emprego de arma no delito de roubo não se presta para fazer incidir a causa especial de aumento prevista no Código Penal. Se o condenado preenche os requisitos para o cumprimento da pena em regime aberto, em função da quantidade de pena imposta e diante do reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis na própria dosimetria da reprimenda, como a primariedade e a ausência de maus antecedentes, não cabe a imposição de regime mais gravoso com fundamento exclusivo na gravidade do delito praticado. Tem-se como viável o exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus, devido a eventual desacerto na consideração de circunstância, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu. Tratando-se de nulidade prontamente verificada, ante a efetiva ausência de embasamento legal para a manutenção do indigitado regime fechado, deve ser permitido o devido saneamento na via eleita. Deve ser restabelecida a sentença proferida em 1º grau de jurisdição, que condenou o paciente pela prática de roubo simples, fixando o regime inicial semi-aberto para o cumprimento da pena. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ – HC 24085 – 5ª Turma – DJ 03/02/2003 – Rel. Min. Gilson Dipp)

[22] FRAGOSO, H. C. Op. cit., 1987. (p. 296)

[23] Nesse sentido: “A majorante traduz mensuração de culpabilidade. Quando se refere ao emprego de arma para a execução do crime, pune mais severamente porque o agente vence a resistência, intimida a vítima, produz medo, gera pavor, tolhe ou imobiliza o sujeito passivo. A arma (sentido próprio ou impróprio), em si mesma, revela-se secundária. Fundamental é a conseqüência no ânimo do sujeito passivo. O revólver, em contexto de ameaça, ensinam as máximas da experiência, por sua natureza, é idôneo a abalar a defesa da vítima. A conclusão decorre da natureza das coisas. Assim, tal idoneidade persiste ainda que as cápsulas estivessem, anteriormente, deflagradas. Em tal circunstância, para afastar o recrudescimento da sanção, cumpre ser comprovado não haver influído no ânimo da vítima”. (STJ – RSTJ 32/412-3)