O advogado no inquérito policial

No modelo jurídico-penal brasileiro, o Inquérito Policial é um dos principais instrumentos na persecução penal (o direito-dever do Estado, de buscar pelos meios legais a punição de natureza criminal daquele que se insurge contra a legislação penal).

Contudo, a despeito dessa verdade inquestionável, geralmente se considera que os princípios do contraditório e ampla defesa não devem estar presentes no decurso do Inquérito Policial, pelo fato de não se tratar de um processo judicial, mas apenas de um procedimento investigatório, no qual o investigado não é ainda réu.

Importante destacar, no entanto, que já nessa fase pré-processual o investigado pode sofrer diversas repercussões em sua vida prática, como a restrição da liberdade, a invasão de sua privacidade e intimidade, a mácula de sua imagem perante a sociedade etc. Ainda há de se considerar que o futuro processo penal, caso venha a se materializar, será, ainda que não exclusivamente e com algumas restrições legais, instruído pelo Inquérito.

Como a Constituição Federal de 1988 prevê o contraditório e a ampla defesa aos “litigantes e acusados” (art. 5º, LV, CF/88) e o investigado não é legalmente considerado nem litigante, nem muito menos acusado, tais princípios, em tese, não se aplicariam ao Inquérito Policial.

No decorrer do procedimento investigativo, diversas medidas restritivas de direito podem ser aplicadas ao investigado, como já mencionado, o que, por si só já justificaria a aplicação dos institutos em tela. Além disso, a norma constitucional menciona a “acusação em geral”, o que abre a possibilidade de uma exegese mais ampliativa, no intuito de incluir o Inquérito Policial (MORAES, 2010). Inclusive, não há óbice para que o Inquérito Policial seja considerado juridicamente como procedimento administrativo (ainda que sui generis, devido às suas peculiaridades), o que abarcaria o previsto expressamente no já citado art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988.

A instauração de um Inquérito Policial é muito mais séria do que alguns doutrinadores reconhecem, pois trata de duas questões vitais ao processo penal: a materialidade e a autoria de um crime. A materialidade trata do conjunto de indícios ou provas de que um crime ocorreu e a autoria, por sua vez, busca reunir elementos que indiquem quem cometeu o crime. Aqui, ao nomear um ou mais indivíduos (indiciar – quando houver indícios de autoria), há um risco palpável de afetação dos direitos fundamentais dessas pessoas: liberdade, propriedade etc. Isso tanto é verdade que é possível, em situações específicas, a impetração de habeas corpus para trancamento do Inquérito Policial (LOPES e GLOECKNER, 2013). Não fosse assim, não seria possível a aplicação do remédio constitucional neste caso, pois o mesmo apenas se admite quando há ofensa ao direito fundamental de liberdade.

No mesmo sentido, Castro afirma:

Não há como negar que, com a decretação de prisão em flagrante, indiciamento, apreensão de bens e requisição de dados no bojo do inquérito policial, ocorre interferência na esfera de garantias do cidadão. Ainda que não se possam catalogar tais restrições de direitos como sanções, a realidade é que do inquérito policial podem advir severas consequências para o imputado, seja por decisão do delegado de polícia ou do juiz. Mesmo que se insista em rotular o inquérito policial como procedimento, o fato é que esse método de exercício de poder deve ser modulado para garantir o respeito a direitos, numa verdadeira processualização do procedimento (CASTRO, 2016, online).

Assim, o investigado deve ter acesso aos atos praticados no decorrer da investigação, podendo inclusive fazer pedidos junto à autoridade policial e contar com o acompanhamento de seu advogado. Tem também o direito a não produzir provas contra si mesmo (por exemplo, negar-se a participar de reconstituição do crime).

Obviamente, alguns atos praticados durante o Inquérito Policial dependem de extremo sigilo, sobretudo contra o próprio investigado, como, por exemplo, na prática da interceptação telefônica, desde que devidamente autorizada por autoridade judicial.

Nesse sentido, a Súmula Vinculante nº 14, do STF (a qual se submete não apenas o Poder Judiciário, mas também os órgãos executivos, como a Polícia Civil e Federal) prevê que o advogado/defensor terá acesso irrestrito a todos os elementos de prova já constantes dos autos do Inquérito (excluindo-se apenas aqueles ainda em curso que ofereçam risco ao ato se divulgados).

Com o advento da Lei nº 13.245/2016, que alterou o art. 7º da Lei nº 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil ficou mais evidente, por parte do legislador, a necessidade da aplicação do contraditório e ampla defesa ainda no curso do Inquérito Policial. A referida lei ampliou as prerrogativas do advogado na defesa de seu cliente durante a investigação. Dantes, o EOAB/94 citava o acesso do advogado apenas à “repartição policial”, gerando dúvidas quanto aos outros órgãos, como, por exemplo, o Ministério Público, o que foi superado ao expressar: "qualquer instituição responsável por conduzir investigação". É garantido ainda ao advogado a prerrogativa de acompanhar o cliente durante toda a apuração, sob pena de nulidade dos atos praticados.

A nova Lei ainda prevê que constitui crime de abuso de autoridade (art. 7º, §12, EOAB/94):

A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.

Na defesa dos direitos e garantias do investigado no curso do Inquérito Policial, o STJ se posicionou no mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. CONFISSÃO. AUSÊNCIA DO ADVOGADO NO ATO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO.

[...] Apesar da natureza inquisitorial do inquérito policial, não se pode perder de vista que o suspeito, investigado ou indiciado possui direitos fundamentais que devem ser observados mesmo no curso da investigação, entre os quais o direito ao silêncio e o de ser assistido por advogado.

(STJ - HC: 215335 MS 2011/0186217-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 11/03/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2014).

Aparentemente, todo o exposto deveria ser suficiente para pacificar o tema, contudo, não é o que ocorre. As posições doutrinárias e jurisprudenciais são muitas vezes contraditórias, pois, apesar da Súmula Vinculante nº 14 do STF, do posicionamento supracitado do STJ e da Lei nº 13.245/2016, ainda se sustenta, tanto nos Tribunais, quanto na doutrina majoritária a não aplicação do contraditório e ampla defesa no curso do Inquérito Policial.

Alguns estudiosos admitem a presença dos institutos de forma mitigada no Inquérito (BARBOSA, 2016; Távora, 2016; GIACOMOLLI, 2016).

É evidente a preocupação quanto aos direitos do investigado no curso do Inquérito Policial na jurisprudência e mesmo na doutrina, o que leva a crer que a questão não está realmente na existência de mecanismos de proteção às garantias do investigado, mas, sim, ao nome que se deve dar a eles. Muitos se recusam a admitir que sejam o contraditório e a ampla defesa, quem sabe mais por uma questão de preservar os conceitos tradicionais do Direito Penal (que evolui constantemente) do que enfrentar o tema.

Independente das nomenclaturas, o advogado criminalista precisa estar sempre atento aos direitos de seu cliente e mesmo às suas próprias prerrogativas, no sentido de assegurar a sua aplicação, conforme diz a lei.

Referências

BARBOSA, Ruchester Marreiros. Garantia de Defesa na Investigação Criminal. In: CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de; MACHADO, Leonardo Marcondes; ANSELMO, Márcio Adriano; GOMES, Rodrigo Carneiro; BARBOSA, Ruchester Marreiros. Investigação Criminal pela Polícia Judiciária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.

CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Há sim contraditório e ampla defesa no inquérito policial. Revista Eletrônica Conjur. 2016, online. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-nov-01/academia-policia-sim-contraditorio-ampla-defesa-inquerito-policial>.  Acesso em: 17 jun 2017.

GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo legal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2016, p. 163.

LOPES JÚNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2013.

MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2016.