Cláusulas abusivas nos contratos de financiamento


09/jun/2017

A desigualdade presente nas relações contratuais se tornou evidente a partir do momento em que ocorreu, também, a concentração de forças econômicas, e isso se refletiu diretamente nas relações contratuais.

Por Carla Neves

1. Princípios Norteadores

Os princípios relativos aos contratos de financiamento à longo prazo são os citados no artigo 4º e incisos da lei 8.078/90, pois buscam de forma direta atender as necessidades e proteção do consumidor.

1.1 Princípio da boa-fé

O principio da boa-fé está positivado no art. 4º, III, Código de Defesa do Consumidor, este é, sem duvidas, o mais importante dos princípios no âmbito do Direito Contratual, pois se presume que todas as relações de consumo devem ser regidas por ele.

O principio da boa-fé se divide em duas modalidades: Boa-fé objetiva e Boa-fé subjetiva. No entanto a mais importante para o direito do consumidor, e que será tratada no presente trabalho, é a boa-fé objetiva, que na definição de Cavalieri Filho (2011, p.173):

É a chamada boa-fé objetiva que, desvinculada das intenções intimas do sujeito, indica o comportamento objetivamente adequando aos padrões de ética, lealdade, honestidade e colaboração exigíveis nas relações de consumo.

Como se pode notar, a boa-fé objetiva, no que tange aos contratos, está diretamente ligada às condutas das partes envolvidas na sua celebração. Está relacionada à honestidade, confiança e consideração entre as partes. Como explica Tartuce (2010, pag. 33):

A cláusula de boa-fé, mais especificamente, traz aos contratos e aos negócios jurídicos deveres anexos para as partes: de comportarem-se com a mais estrita lealdade, de agirem com probidade, de informarem o outro contratante sobre todo o conteúdo do negócio. Nesse tom, a colaboração está presente de forma inequívoca. Sob esse prisma, o enunciado número 24 do Conselho Superior da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, realizada em setembro de 2002, prevê que o desrespeito desses deveres anexos gera a violação positiva do contrato, espécies de inadimplemento a imputar responsabilidade contratual objetiva àquele que viola um desses deveres anexos.

Desta forma, presume-se que o principio da boa-fé esteja presente nos dois polos da relação de consumo, ou seja, cada um agindo dentro do seu limite evitando reprimir os direitos do outro.

1.2 Princípio da transparência

Este princípio se relaciona com o direito do consumidor, pois está intimamente ligado ao princípio da boa-fé, no momento em que busca a clareza e a nitidez dos contratos de consumo. 

Está explicito no artigo 6º, inciso III, do CDC – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

O objetivo basilar desse princípio é garantir o direito à informação, sendo assim visa combater as famosas propagandas enganosas, pois a ocorrência desta se torna possível a partir da omissão de informação acerca do produto ou serviço, a ser adquirido pelo consumidor, podendo vir a ser objeto de nulidade do contrato.

1.3 Princípio da confiança

Este princípio trata da credibilidade que o prestador/fornecedor de serviços/produtos possui, pois se baseia na expectativa de que as pessoas ajam de modo previsto, ou seja, típico. Nada mais é do que a concretização do comportamento pautado na confiança em que as partes têm de que as condutas ocorrerão de acordo com o que sucede normalmente. Posto isto Cavalieri Filho (2008, pag. 36):

O principio da confiança é uma irradiação normativa da boa-fé está intimamente ligado ao principio da transparência. Confiança é a credibilidade que o consumidor deposita no produto ou no vinculo contratual como instrumento adequado para alcançar os fins que razoavelmente deles se espera. Prestigia as legitimas expectativas do consumidor no contrato. Quem por exemplo, compra um carro financiado tem a legitima expectativa de que as bases do negocio não serão alteradas no curso do contrato e, assim continuará tendo condições de pagar as prestações até o final do financiamento e a plena aquisição do veículo;

Sendo assim, procura proteger as expectativas dos contratantes, baseando-se nas informações passadas pelo fornecedor de serviços, que é a certeza de que tudo o que foi descrito no contrato será cumprido. Podendo ser possível, caso o fornecedor venha a ferir este princípio, responder de forma objetiva pelos danos causados ao consumidor.

1.4 Princípio da vulnerabilidade

Um dos princípios mais importantes, na esfera do direito do consumidor, é derivado do princípio constitucional da isonomia. Pois sua fundamentação é baseada na vulnerabilidade do consumidor, que é considerado o lado mais fraco da relação de consumo.

Segundo o Cavalieri filho (2010, pag. 98): “(...) o princípio da vulnerabilidade, expresso no art. 4º, I, do CDC, é também um princípio estruturante do seu sistema, na verdade o elemento informador da política nacional de relações de consumo.”.

A vulnerabilidade a que se refere o princípio está pautada na fragilidade do consumidor, ou seja, está atrelada ao fato do consumidor estar exposto a qualquer investida dos fornecedores/prestador, tornando a relação desequilibrada, pois o contratante não possui proteção direta contra esse tipo de prática, e acaba se tornando o polo mais frágil e com mais chances de sofrer prejuízos.

1.5 princípio da equidade

O principio da igualdade está retratado no caput do artigo 5º da Constituição Federal. Tem como principal objetivo alcançar a justiça máxima dentro do caso concreto.

Segundo o mestre Cavalieri Filho (2010, p. 102): No artigo 7º, in fine, e no inciso IV, do artigo 51, o CDC refere-se também à equidade – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

A efetivação desse princípio é feita de várias maneiras, através dos institutos elencados no CDC, buscam coagir práticas abusivas contra o consumidor.

2 Clausulas Abusivas nos contratos

Os contratos celebrados entre as pessoas nem sempre são perfeitos, pois podem trazer normas que prejudiquem uma das partes envolvidas, oferecendo vantagens á outra parte, essas são as chamadas clausulas abusivas, pois geram desvantagem a um dos lados envolvidos na celebração do contrato, como por exemplo, a exclusão da responsabilidade do fornecedor em caso do produto apresentar imperfeições. Segundo Andreza Cristina Baggio ( 2010, p.342):

No âmbito das relações de consumo, a presença de cláusulas abusivas se faz comumente em contratos de adesão. Todavia, o código de defesa do consumidor brasileiro não fez conexão, pelo que há que dizer que também poderão existir clausulas consideradas abusivas quando o contrato não seja de adesão. O fato é que não é a norma pela qual o instrumento contratual é redigido que explica a existência de uma clausula abusiva, mas sim é o conteúdo dessa mesma clausula que determina a sua abusividade da clausula vinculada á existência de uma relação de consumo, e sim ao conteúdo da clausula, que, se violar a boa-fé e a confiança, será considerada abusiva.

Nada obstante, pode-se dizer que clausula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso em analise, é o consumidor, aliás, por expressa definição do art. 4º, nº I, do CDC. A existência de cláusulas abusivas no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as partes, pois normalmente verifica-se nos contratos, nos quais o estipulante outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, que são retiradas as vantagens e a quem são carreados todos os ônus derivados do contrato.

O artigo 51, Código de Defesa do Consumidor, demonstra de forma clara, em seus incisos, características de cláusulas contratuais abusivas capazes de lesionar quaisquer das partes envolvidas no contrato, desta forma, este instituto se torna o principal campo de incidência de cláusulas abusivas, pois na maioria das vezes em que a unidade fornecedora de serviços ou produtos tenta proteger a sua posição acaba ferindo o principio da boa-fé e consequentemente lesionando o consumidor.

As cláusulas abusivas fazem parte da realidade jurídica, e por meio do controle judicial o consumidor pode combater elementos que o prejudiquem no contrato como a cobrança de encargos, juros além do permissivo legal, entre outros embutidos e cobrados pelas instituições financeiras.  A falta de informação do consumidor contribui bastante para o aumento da incidência das cláusulas abusivas nos contratos, pois a grande maioria dos consumidores não sabem até que ponto determinada cláusula pode ou não ser considerada abusiva. Não é apenas o fato da relação de consumo “parecer” desequilibrada que indica a real existência de uma cláusula abusiva, pois pressuporia o estabelecimento de novos limites para o controle judicial, assim, haveria a livre determinação no conteúdo do contrato.

De acordo com o entendimento de Nelson Nery (2004, pag.44): “(...) O instituto de das clausulas abusivas não se confunde com o abuso de direito do art. 187 do Código Civil. Podemos tomar a expressão ‘clausulas abusivas’ como sinônimo de clausulas opressivas, clausulas vexatórias, clausulas onerosas, ou, ainda, clausulas excessivas.”

Não se pode deixar de lado a Teoria da Imprevisão que torna abusiva a cláusula que proíbe qualquer alteração contratual, mesmo o fato sendo superveniente e imprevisível, deixando, assim, uma das partes em uma situação complicada.Existem muitas opiniões a respeito desta teoria, entretanto, deve-se reportar ao posicionamento da Ministra Nancy Andrighi: “O preceito insculpido no inciso V do art. 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor.”

Em outras palavras, caso venha acontecer uma situação não prevista no contrato, este poderá ser modificado para que seja adaptado à nova situação.  Essa teoria se fundamenta numa exceção, pois possibilita a alteração do contrato depois de firmado pelas partes, isso ocorrerá sempre que existir incoerência entre o que foi firmado no contrato e na sua execução.

3. Contratos de financiamento

3.1 Surgimento

O contrato de financiamento a longo prazo surgiu nos Estados Unidos da América, na década de 30 a partir das companhias de seguro, inicialmente o objetivo dessas empresas não era gerar dinheiro a partir dos juros, encargos, multas etc. Mas de se apropriarem do bem adquirido caso as pessoas contratantes do financiamento não honrassem com o que foi acordado no contrato.

Somente a partir de 1934 as operações de financiamento começaram a funcionar como atualmente, porém não mais com o objetivo simples de se apropriarem dos bens, mas sim de impulsionar o país economicamente, aumentando cada vez mais os prazos e facilitando o acesso do serviço/produto à população. 

No Brasil, pode-se notar que a partir do ano de 1944 o financiamento a longo prazo se deu juntamente com o financiamento imobiliário, que veio como uma solução para que uma grande parcela da população pudesse adquirir suas casas, visto que grande maioria percebia baixos salários.

3.2 Características

O principal meio de formalização de acordos entre as pessoas são os contratos, e por meio destes é que se dará a prova física da prestação de uma obrigação, e consequentemente estabelecerá os direitos e deveres das partes que celebram o contrato. Nesse sentido o contrato de financiamento tem como principal finalidade gerar recursos para que as pessoas possam adquirir bens/serviços que não poderiam ter na sua real condição financeira, consiste num empréstimo feito pela financeira ou prestadora de serviços à aquele que deseja adquirir determinado bem ou serviço, tal empréstimo é devolvido em forma de parcelas onde são inseridos juros, taxas e demais encargos.

Este contrato pode ser considerado plurilateral, pois envolve três sujeitos com objetivos distintos: a financiadora, a pessoa que deseja adquirir algo a partir do financiamento e o fornecedor do bem. Sendo assim pode ser considerado um negocio de natureza jurídica mista ou relacional, pois num momento envolve elementos de um contrato de compra e venda, em outro envolve características de prestação de serviços.

A partir da celebração do contrato surgem obrigações para todas as partes envolvidas, a financiadora deve efetivar o pagamento do bem/serviço adquirido perante o fornecedor/prestador, bem como a prestação de serviço para o contratante que solicitou o financiamento. Sendo assim, o contratante do financiamento se obriga a efetuar os pagamentos em forma de parcelas com acréscimos de juros, encargos, multas etc. que são resultantes do próprio financiamento, podendo adiantar o pagamento das parcelas, tendo, assim direito ao abatimento proporcional dos juros, como preza o art. 52, caput, Código de Defesa do Consumidor. E por fim o fornecedor do bem que celebra o contrato de compra e venda com a financiadora, onde esta se obriga a pagar o bem e àquela a entrega da coisa.

3.3 Cláusulas Abusivas no Contrato de Financiamento

A desigualdade presente nas relações contratuais se tornou evidente a partir do momento em que ocorreu, também, a concentração de forças econômicas, e isso se refletiu diretamente nas relações contratuais, o que fez com que o estado buscasse formas de estabelecer ações para tornar essas relações mais equilibradas, trazendo para Constituição Federal de 1988 a certeza de que o estado garantiria a defesa do consumidor, como apregoa o artigo 5º, inciso XXXII, da Carta Maior.

De acordo com a circular nº 1.273/87, o Banco Central definiu os contratos de financiamento como: “operações realizadas com destinação especifica, vinculadas à comprovação da aplicação dos recursos”. Em outras palavras, é uma maneira de emprestar dinheiro de diversas formas dependendo exclusivamente do que o individuo necessita, ou seja, uma quantia de dinheiro que é disponibilizada diretamente para uma finalidade, não podendo ser desviada para outros objetivos. Nas palavras do professor Carlos Roberto Gonçalves (2004, p. 243), “O contrato de financiamento constitui uma subespécie da abertura de credito. É aquele pelo qual a instituição financeira adianta ao cliente recursos necessários para determinado empreendimento, mediante cessão ou garantias.

O contrato de financiamento pode vir conjugado a outras operações acessórias, sendo a mais comum o mandato, para que o banco represente o financiado junto ao devedor deste. O banco financiador cobrará do contratante uma taxa a titulo de execução do mandato. “É também chamado de adiantamento, porque o banco antecipa numerário sobre créditos que o cliente, pessoa física ou jurídica possa ter”.

A forma de realização do financiamento é muito fácil, levando em conta a grande quantidade de empresas e instituições financeiras existentes hoje em dia no país que oferecem inúmeras formas e benefícios para que o contrato seja celebrado. Em seguida, o tomador de crédito contrai a dívida por meio de uma transação bancária onde constarão os juros, as taxas e o tempo que irá durar o pagamento das prestações definidas em contrato.

Neste ponto da celebração do contrato é bastante comum a ocorrência de cláusulas abusivas que lesam o consumidor, justamente dentro dos termos estabelecidos no contrato, pois muitas vezes a grande maioria das pessoas, por não dar tanta importância a uma leitura minuciosa ou mesmo consultar um advogado antes de assinar determinado contrato, acabam se prejudicando e tomando ciência posteriormente, quando lesadas materialmente.

Sendo assim, estas cláusulas, são nulas de pleno direito e esta nulidade está garantida no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor. A Mestre Claudia Lima Marques (2002, P. 898) observa que:

O método escolhido pelo CDC para harmonizar e dar maior transparência às relações de consumo tem dois momentos. No primeiro, cria o código novos direitos para os consumidores e novos deveres para os fornecedores de bens, visando assegurar a sua proteção na fase pré-contratual e no momento da formação do vínculo. No segundo momento, cria o código de normas proibindo expressamente as cláusulas abusivas nestes contratos, assegurando, assim, um proteção a posteriori do consumidor, através de um efetivo controle judicial do conteúdo do contrato de consumo.

Na tentativa de buscar equilibrar a relação entre consumidor e fornecedor, a legislação deve primar que toda e qualquer relação desse tipo precisa ser baseada em princípios como o da boa-fé objetiva e da equidade, já citados anteriormente. Segundo estes princípios e outros, para que se possa analisar esse tipo de cláusula, o interprete deve adquirir uma postura diferente, não ferindo o Código de Defesa do Consumidor, buscando através da nulidade o objetivo de restabelecer o equilíbrio entre as partes na relação de consumo.

Ainda sim, a falta de informação dos consumidores diante do conteúdo de um contrato de financiamento é muito grande, principalmente no sentindo de interpretá-lo. Levando em conta que atualmente há instituições financeiras e bancárias, que prestam este tipo de serviço, em todos os lugares de forma fácil e rápida, usando para tanto diversos meios para divulgação de seus serviços, desde a mídia a panfletos portando conteúdos ambíguos e imprecisos, de maneira que, não passam para o adquirente a veracidade dos fatos ou da proposta, um exemplo claro é o fato das instituições tentarem sempre camuflar informações pertinentes ao contrato.

4. controle das clausulas abusivas

Antes da Criação do Código de Defesa do Consumidor não existia um instituto legislativo que tratava as cláusulas abusivas de forma clara, portanto não existia controle direcionado somente a esse tipo de cláusula. Anteriormente à criação do Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas abusivas eram tratadas de forma esparsa na legislação, fazendo com que o judiciário usasse a analogia buscando assistência nos artigos 4º e 5º da Lei de Introdução do Código Civil para prover as lacunas existentes à época.

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de financiamento foi bastante questionada até a pacificação do tema pelo STF, que deixou claro na ADIn 2.591/DF, impetrada pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras (CONSIF), que objetivava a inconstitucionalidade formal e material de parte do art. 3º do CDC, que torna os serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários, em objetos de relação de consumo. No entanto a decisão proferida pelo STF foi de improcedência da referida ação, tornando plenamente constitucional a aplicação do CDC nos contratos de financiamento.

A defesa do consumidor com relação às clausulas abusivas se da por meio de ações dos poderes executivo, legislativo e judiciário. Qualquer tipo de contrato que verse sobre fornecimento de serviço e dê ensejo a uma relação de consumo está sujeito às normas de proteção e devem estar calcados nos princípios primordiais que regem o Código Civil e Código de Defesa do Consumidor. Mas há dois princípios que merecem uma atenção especial, que são os principio da boa fé e da equidade, que devem ser sempre aplicados ás relações de consumo em geral. Segundo Cavalieri Filho (2011, pág. 102):

A boa-fé como limite ao exercício de todo e qualquer direito subjetivo (função de controle) representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensáveis para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Esta é a expectativa de um comportamento adequado por parte do outro, é um componente indispensável na vida e na relação de consumo. Como principio infraconstitucional mais importante, tanto no CDC quando no Código Civil, a boa fé na sua função de controle, passou a ser um sinto de segurança da ordem jurídica.

O controle feito pelo judiciário, com relação ao instituto das cláusulas abusivas é pautado especificamente sobre o artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Maior, “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito.” Deixando claro que a norma atinge a todas as pessoas. No entanto, o controle judicial age buscando sempre reprimir a existência de cláusulas abusivas na relação contratual, e consequentemente protegendo consumidor. Neste contexto João Batista de Almeida (2009, p. 152) trata da seguinte forma o tema:

A intervenção estatal fez com que o contrato passasse a ser dirigido, no seu conteúdo, por meio de leis que impõem ou proíbem certas condutas. O dirigismo contratual resultou na limitação da liberdade contratual com o fim precípuo de reestabelecer o equilíbrio das partes contratantes e obviar proteção ao consumidor.

No que concerne ao controle legislativo, ha apenas que se considerar que este controle visa reforçar a segurança dos contratos, fazendo com que os preceitos legais possam garantir assistência e aparo ao consumidor para que este tenha a garantia plena dos seus direitos.

As cláusulas abusivas, na esfera do judiciário, devem ser decretadas tanto a pedido do consumidor, como também de ofício pelo magistrado, pois os artigos previstos no Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública e de interesse social. Porém existe uma exceção à regra que está descrita na súmula 381 de STJ trazendo em seu bojo que: "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.".

Vale lembrar que o direito nesses casos preclui, pois, como já foi dito, trata-se de ordem pública e de interesse social, ainda sim, o prazo prescricional, vai depender de cada caso. Cabe ressaltar que as sentenças provenientes de demandas judiciais, que envolvam cláusulas abusivas, têm efeito ex tunc, no entantonem sempre esse fato culmina com a anulação total do contrato, podendo atingir somente atos e fatos advindos das cláusulas questionadas.

Deve-se levar em consideração que, infelizmente, nem sempre o controle de repressão de cláusulas abusivas pela via judicial atinge seus objetivos de forma plena, ou seja, nem sempre as determinações legais são cumpridas integralmente, ficando evidente a discrepância entre a realidade teórica e a realidade prática. De acordo com Éder Maurício Pezzi López (2003, p.54):

Na última década, tem-se visto no Judiciário um número cada vez maior das chamadas “ações revisionais de contrato bancário”, demandas onde o consumidor busca de alguma forma modificar ou invalidar um determinado negócio jurídico entabulado com instituição financeira. Ocorre que, em muitos casos, alegando ou não invalidades do contrato, o demandante se torna inadimplente, impondo à instituição financeira buscar o exercício de sua pretensão junto ao Judiciário, geralmente por meio de execução judicial.

No que tange ao controle executivo, há que se considerar que existem controversas em relação à intervenção deste poder na relação contratual ou de consumo. Deve apenas levar em consideração os poderes que o Presidente da Republica possui diante do artigo 62 da Constituição Federal, ou seja, poder de editar leis, medidas provisórias relacionadas à inversão do ônus da prova, cobrança de taxas de juros acima do permitido e principalmente, caso entenda determinada lei inconstitucional, tem o poder de veto como explica o artigo 84 da Constituição Federal.

 Conclusão

Desta forma, a realização do presente estudo demonstrou um dos grandes problemas relacionados às relações de consumo celebradas por meio de contrato, em especial os de financiamento a longo prazo e sua influencia no mundo jurídico. Pois está relacionado à evolução econômica do país e o aumento do poder aquisitivo dos consumidores, todavia, vem refletindo de forma intensa nos preceitos legislativos, que devem se renovar e se adequar a essas modificações no decorrer dos próximos anos.

É imprescindível a importância da análise da incidência de cláusulas abusivas nos contratos de financiamento, pois, infelizmente, este é um dos principais meios que grande parte da população do nosso país possui para obter bens como moradia digna ou umautomóvel, excluindo a necessidade de perder grande parte da vida esperando por isso, como ocorre na maioria dos países subdesenvolvidos e aqueles que sustentam altas cargas tributárias, que gera a impossibilidade dos cidadãos adquirirem bens de forma mais rápida quitando-os em sua integralidade, como nos países desenvolvidos.

No entanto caso haja a incidência de cláusulas abusivas, serão decretadas a sua nulidade e consequentemente estas perderão seus efeitos perante o contrato firmado, já que a legislação deixa claro que às cláusulas abusivas devem ser decretadas nulas de pleno direito, levando em conta que a regra geral vela pela permanência dos contratos, desde que não haja ônus às partes resultante da ausência da cláusula.

Pode-se notar que os avanços do legislador no que concerne a relação contratual, juntamente com o Código de Defesa do Consumidor, proporcionam um meio de defesa maior à parte mais fraca da relação contratual não se restringindo apenas ao Código Civil e a Constituição Federal como ocorrera no século passado.

A previsão das cláusulas abusivas no Código de Defesa do Consumidor foi um grande avanço, pois atualmente é o principal meio de apoio ao código civil com relação ao tema abordado, trazendo para o consumidor a possibilidade de se defender quando este apresentar comprovação que está sendo lesado mediante práticas abusivas da prestadora de serviços com a qual celebrou contrato.

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http://www.serasaexperian.com.br/serasaexperian/publicacoes/revista/38/revista_0205.htm

Ultimo acesso: 17/03/2013 às 08h47min

[1] Graduanda do curso de Direito da Faculdade Estácio de Sergipe. E-mail: carla.neves@tjse.jus.br




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