Maioridade penal


10/fev/2017

Razões de direito que contemplam a maioridade penal aos dezoito anos como direito fundamental na Constituição Federal.

Por Pedro Luiz Mello Lobato dos Santos

A Constituição Federal propõe o princípio da inimputabilidade, quando estabelece como penalmente inimputáveis os menores de 18 anos.  O estudo da inimputabilidade em Direito Penal tem residência na Culpabilidade, a qual, segundo a teoria normativa pura – finalista – significa censurabilidade. Assim, é imputável a pessoa que pratica um injusto penal, dotada de culpabilidade, a qual tem atribuível o fato à sua responsabilidade.

A exposição de motivos do Código Penal justifica, nos critérios de Política Criminal, a norma do art. 27 a qual determina que os menores de 18 anos são inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Advertiu que a criminalidade tende a recrutar maior quantidade de menores, ainda que sejam estes incompletos, não socializados e sem instrução, todavia o reajustamento do processo de formação do caráter do adolescente infrator deve ser cometido à educação, não à pena criminal.

Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 104, confirma a inimputabilidade aos menores de 18 anos, porém estabelece que estarão sujeitos às medidas do art. 101, I ao VI; e, do art. 112, o qual aduz que, verificada a prática de ato infracional, o adolescente será submetido às medidas socioeducativas. As medidas, a que faz alusão a norma do estatuto, vão da advertência à internação em estabelecimento educacional. Quanto à internação, esta representa verdadeira privação de liberdade em desfavor do adolescente a ela submetido.

Pretende-se dissertar acerca da função que a norma do art. 228 da Constituição Federal exerce no ordenamento jurídico, na medida em que ela impede o legislador ordinário de reformar a legislação infra constitucional e reduzir, por conseguinte, a maioridade penal. Isso se deve ao grau de envergadura maior da supremacia da norma constitucional. Ainda assim, ressaltamos que também o poder constituinte derivado deverá ter sua atenção voltada à proteção material de reforma constitucional, já que a norma do art.60, §4º, IV, impede proposta de emenda constitucional tendente a reduzir ou abolir regras de direitos e garantias individuais. No Estado constitucional de direito, o direito penal não pode ser molestado para fazer suas normas incriminadoras incidirem sobre adolescentes, como forma simbólica de exaltação do poder punitivo, provocando verdadeiro retrocesso do ordenamento jurídico.

Há quem afirme que a norma constitucional estabelece verdadeira garantia da inimputabilidade aos menores de 18 anos, no sentido de que o adolescente que praticar ilicitude, fato análogo a crime, não observará a imposição da sanção penal, tendo o direito de ser submetido a um juízo especial, qual seja: o juiz da infância e da juventude, como também será submetido ao cumprimento de medida socioeducativa, sendo a internação em estabelecimento educacional equivalente à privação de liberdade, uma vez que o adolescente estará privado de conviver com seus familiares e estará contido em um sistema que o isola do contato com o mundo externo. Conquanto os estabelecimentos carreguem consigo o nome educacional, vale dizer que estas unidades funcionam como verdadeiros presídios onde muitos dos direitos garantidores da dignidade humana não são observados em prejuízo dos adolescentes.[1]

Pela tese dos direitos análogos, é possível reconhecer que a proteção da cláusula pétrea se estende para além daqueles direitos fundamentais descritos no art. 5º da Carta Magna, o que foi reconhecido em sede de controle abstrato de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 939-7/DF). Assim, deve-se conceituar inconstitucional proposta de emenda constitucional que tenha por objetivo a redução da maioridade penal, porquanto tal proposta viole direito fundamental do adolescente: “apesar de não se constituir em um direito individual formal (por não constar expressamente no rol do art.5º da CF), goza da proteção de cláusula pétrea, conforme disposição no art.60, §4º, IV da CF. Nesse sentido, o atingimento da imputabilidade penal somente aos 18 anos de idade é garantia individual material, pois representa uma liberdade negativa em face do Estado.”[2]  - leciona Rogério Sanches. O autor cita ainda as posições adotadas por Alice Bianchine e Luiz Flavio Gomes, para os quais a redução da maioridade penal representa violação da Constituição Federal, pois revela medida característica de um direito penal “emergencial e simbólico”.[3]

O critério meramente etário nunca traduzirá com exatidão o momento de transição da inimputabilidade para a imputabilidade. “É que os adolescentes, vivendo em ambientes os mais diversos, com desigual acesso à educação, à cultura, ao trabalho e às demais necessidades indispensáveis ao seu desenvolvimento físico, psíquico e espiritual, e, se não por isto, por outras razões, com níveis diferentes de discernimento, não poderiam, à luz desta realidade, merecer igual tratamento no plano da inimputabilidade.”[4]

Por meio do direito penal simbólico, o exercício do poder punitivo pelo Estado fica associado a justificar a legalidade, ainda que carente de legitimidade, quer porque não identifica claramente os interesses coletivos, quer porque está apoiado em conteúdo ideológico de natureza sancionadora a qual propõe uma política criminal impregnada do discurso vazio de lei e de ordem. “Em uma sociedade absolutamente desigual, fica difícil afirmar que houve consenso em torno de determinada norma. Ademais, não há em todo mundo uma sociedade em que não haja exclusão social, mesmo nas democracias mais avançadas.”[5] Nas palavras do nobre penalista Juarez Tavares fica evidente que, no Estado Democrático, o direito penal não deve partir de um pressuposto de desigualdade social.

O discurso que exalta o poder punitivo e vislumbra a redução da maioridade penal não leva em consideração o conteúdo normativo constitucional da norma do art. 228: “A garantia da não responsabilização da criança e do adolescente – que implica que eles não respondam penalmente por atos que pratiquem contrários à lei – justifica-se pela condição de pessoa em desenvolvimento físico e psíquico, em face de formação  da personalidade, utilizam-se outras medidas, como as socioeducativas, previstas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, quando da prática de ato infracional por um menor. Trata-se, assim, de uma responsabilização especial, que não tem natureza penal, mas educacional.”[6] Dando a condição de natureza análoga aos direitos fundamentais, as normas dos artigos 227 e 228 da Constituição Federal têm inegável conteúdo material já que “os direitos de natureza análoga são os direitos que, embora não referidos no catálogo dos direitos, liberdades e garantias, beneficiam-se de um regime jurídico constitucionalmente idêntico aos destes.” [7]FinalizaJosé Joaquim Gomes Canotilho. Com isso, pretende-se dizer que o art. 228 tem estreita ligação com o art. 5º, XLVII e LV, da Constituição Federal. Portanto, o texto fundamental é claro, quando destina proteção especial ao preso em razão da sua idade, determinando que a pena seja cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Em especial, o conteúdo normativo que se pode extrair é que em nenhuma hipótese o adolescente infrator será colocado no mesmo estabelecimento em que estiverem cumprindo pena os condenados maiores de idade. O devido processo legal substantivo dá o necessário contorno de proporcionalidade pelo qual deve passar qualquer análise hermenêutica que diga respeito aos direitos análogos naquilo expressado pelo art. 228 da Carta Magna.

Juarez Cirino dos Santos ousou em sua clássica obra de criminologia, paraaduzir que: “A questão aparentemente neutra e incontroversa da definição legal de crime – ou da atuação da justiça criminal, indicada nas estatísticas criminais –, como base do trabalho teórico da criminologia tradicional, manifesta um conteúdo ideológico nítido, que condiciona e deforma toda a teoria e pesquisa à descoberta das causas do comportamento criminoso (...)”[8] Assim, conclui o nobre autor afirmando que a distorção ideológica está contida nas definições legais ou no conteúdo autoritário sancionador da decisão judicial.

A proposta de redução da maioridade penal importa reconhecer que o Estado proceda contra o adolescente em conflito com a lei, como se este fosse um inimigo, não merecedor de tratamento humano. Eugênio Raul Zaffaroni aduz que no Estado Constitucional de Direito não é possível admitir que um ser humano tenha tratamento desumano e cruel, “na medida em que se trata de um ser humano como algo meramente perigoso e, por conseguinte, necessitado de pura contenção, dele é retirado ou negado o seu caráter de pessoa, ainda que certos direitos (...) lhe sejam reconhecidos.  Não é a quantidade de direitos de que alguém é privado que lhe anula a sua condição de pessoa, mas sim a própria razão em que essa privação de direitos se baseia, isto é, quando alguém é privado de algum direito apenas porque é considerado pura e simplesmente como um ente perigoso.”[9] A privação de liberdade em razão de cometimento do delito ou de fato análogo a crime é uma reação completamente desproporcional à luz da culpabilidade que o sujeito suporta; e, destarte, “o sofrimento que se lhe impõe é uma pena entendida como mera contenção, um encerramento que cria um puro impedimento físico; trata-se de uma espécie de enjaulamento de um ente perigoso.”[10] Significa dizer que trazer o adolescente infrator à realidade penitenciária importa tornar este um inimigo da sociedade, por isso estaria o poder público assumindo sua incapacidade de recuperação e assistência de um universo de pessoas pobres e desprovidas que se situam totalmente à margem do desenvolvimento humano. Por isso, estão incluídas num contexto de etiquetamento – teoria criminológica do labeling approach – que não os permite escapar do direito penal de autor, centrado na pessoa do inimigo.

O poder punitivo é exercido pelo Estado como manifestação desapercebida de legitimidade. O sistema penal deveria exigir um planejamento racional, para que o pensamento jurídico-penal estivesse acobertado pela legitimidade conferida à sociedade. Tal racionalidade, segundo Zaffaroni, é reduzida à coerência interna do discurso jurídico penal; e, ao seu valor de verdade quanto à perspectiva social. Quanto à limitação da violência seletiva pela chamada teoria do delito, o autor acrescenta que: “O momento mais crítico dessa aceitação por parte do discurso jurídico-penal, que se conhece como ‘teoria do delito’ é sem dúvida, a ‘culpabilidade’, e por isso tem sido o nível de requisitos doutrinariamente menos estável e mais preocupantes.”[11] Percebem-se os progressos deste instituto delineador do conceito analítico do delito, na medida em que a teoria finalista conquistou seu espaço no ordenamento jurídico penal, a fim de expurgar os conteúdos subjetivos da culpabilidade e inseri-los no fato típico, no estudo da conduta.

Não obstante, a responsabilidade a que se refere o comportamento censurável acabará encontrando incertezas na discricionariedade da decisão judicial quanto à redução da maioridade penal, pelo que se percebe da leitura de proposta de emenda constitucional nº 20 do Senado Federal. O parágrafo único do art. 228 teria, então, a seguinte orientação: os menores de 18 e maiores de 16 anos somente serão penalmente imputáveis quando, ao tempo da ação ou omissão, tinham plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo com esse entendimento, atestado por laudo técnico, elaborado por junta nomeada pelo juiz. Por fim, afirma que os adolescentes cumprirão pena em local distinto dos presos maiores de 18 anos e não teriam a pena substituída por medida socioeducativa quando incursos nas penas dos crimes hediondos e dos crimes a estes equiparados. Percebe-se intenso e autoritário simbolismo penal!

Não há dúvidas de que os aspectos típicos do movimento de law and order fizeram-se presentes no conteúdo da Lei de crimes hediondos. Para o legislador, era imprescindível repor a ordem, mas não estava preocupado com a produção de justiça. Cuida-se de proposta autoritária de efeito eminentemente retributivo que se apoia na: “suspeita geral de que os órgãos institucionalizados de controle social não tinham mais capacidade de reagir, presos às complicações de suas engrenagens, amarrados à sua própria burocracia, incapazes, portanto, de responder, pronta e eficazmente, às ações delinquenciais.”[12] Alberto Silva Franco justifica este comportamento do legislador, na medida em que o poder político produziu uma oportuna invocação ao perigo e a sentimentos irracionais de alarme ou temor, como a inculpação de certos grupos ou minorias. O nobre autor reconhece que este tipo de discurso impulsiona o direito penal do inimigo, porque a criminalidade é como uma doença infecciosa e o criminoso, ser daninho. E, finaliza: “Na esteira do discurso passional da Law and Order, estruturam-se tipos penais novos, exacerbam-se as cominações de tipos já existentes... suprimem-se garantias processuais conquistadas a duras penas; reforça-se, em resumo, a máquina repressiva a dano da liberdade do cidadão e a serviço de posturas políticas autoritárias.” [13]

Comentando as penas alternativas à prisão no Brasil, Nilo Batista aduz com genial maestria que: “A falácia do discurso penal tradicional minava tanto do irracionalismo retributivista quanto da hipocrisia preventista; as finalidades reais da pena, ainda que ocultas pelo discurso, começavam a impor-se àquele esquálido esquema.”[14] Assim, coloca em cheque a necessidade da pena, no sentido de que esta não pode encontrar sua utilidade em proposta ideológica de conteúdo autoritário. Com isso, questionava o predomínio absoluto do encarceramento como resposta penal.

Guilherme de Souza Nucci não concorda com a tese dos direitos análogos, pois não acredita que há direitos fundamentais soltos em outros trechos da Carta, para além do art. 5º; e, complementa: “O simples fato de ser introduzida no texto da Constituição Federal como direito e garantia fundamental é suficiente para transformá-la, formalmente, como tal, embora não possa ser assim considerada materialmente... Por isso, a maioridade penal, além de não ser direito fundamental em sentido material (não há notícia de reconhecimento global nesse prisma), também não o é no sentido formal.”[15] Assim, por este entendimento não haveria óbice à modificação do texto do art. 228 da Carta de Lei Maior. Com todas as vênias, não podemos concordar com tal proposição. Basta repararmos a realidade dos presídios, dos estabelecimentos educacionais de medida socioeducativa, para verificarmos que o encarceramento além de não resolver o problema da crescente criminalidade, não tem sido capaz de ressocializar ninguém, maiores e menores, ante o elevado número de reincidências.

A colocação da barreira etária intransponível à intervenção penal funda-se, em especial, no princípio de humanidade que deve ser característica primordial do Estado Constitucional de Direito. “Deve evitar-se a todo o custo a submissão de uma criança ou adolescente às sanções mais graves previstas no ordenamento jurídico e ao rito do processo penal, pela estigmatização que sempre acompanha a passagem pelo corredor da justiça penal e pelos efeitos extremamente gravosos que a aplicação de uma pena necessariamente produz ao nível dos direitos de personalidade do menor, marcando inevitavelmente o seu crescimento e toda a sua vida futura.”[16]

 Em comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Valério Mazzuoli declara que: “É lamentável que a legislação de alguns países, com base em práticas culturais, desconsidere outros fatores preponderantes para o desenvolvimento humano pleno, trazendo para o patamar extremamente baixo a idade limite para o conceito legal de criança. Ademais, sabe-se que os índices de violência não têm em nada diminuído com a redução da maioridade penal.”[17]  O art. 19 do Pacto São José da Costa Rica define os direitos da criança, sendo que esta tem direito às medidas de proteção que a sua condição de menor requerer, por parte de sua família, da sociedade e do Estado.

Mesmo que se diga que a maioridade penal deva ser alterada em razão de atendimento à vontade das maiorias formadas, dever-se-ia socorrer na sistemática da jurisdição constitucional a fim de conferir importante conceito de democracia, qual seja, a possibilidade de proteção do interesse das minorias. “Toda minoria – de classe, nacional ou religiosa – cujos interesses são protegidos de uma maneira qualquer pela Constituição, tem pois um interesse eminente na constitucionalidade das leis... A simples ameaça do pedido ao tribunal constitucional pode ser, nas mãos da minoria, um instrumento capaz de impedir que a maioria viole seus interesses constitucionalmente protegidos, e de se opor à ditadura da maioria, não menos perigosa para a paz social que a da minoria.”[18] O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do exercício do controle de constitucionalidade, cumpre importante função de dar as condições normativas da democracia contra majoritária. Portanto, o argumento de que a maioridade penal deva ser diminuída por causa da vontade da maioria não tem peso suficiente para restringir o papel contra majoritário da jurisdição constitucional. Zagrebelsky, citado pelo Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal no RE 633703, traz uma passagem notável acerca do tema quando assenta no julgamento de Cristo um questionamento sobre o que é democrático. A multidão naquela oportunidade gritava pela crucificação de Cristo, em tom completamente autoritário e arrogante, expurgando os males de dentro de si. Naquela perspectiva quem verdadeiramente exercia papel crítico democrático era Jesus que espera até o final, ao diálogo e à reflexão. Pode-se dizer que estamos a crucificar os menores de idade com um regime sancionador de endurecimento da lei penal que é degradante e desumano. Alguns ministros do Supremo Tribunal Federal vieram a público, antecipando-se ao debate judicial, para informar da viabilidade de alteração do art. 228 da Constituição Federal o que nos faz lamentar profundamente, por causa da posição adotada e devido à postura dos julgadores.

O regime de internação mais adequado ao adolescente infrator deve se basear no modelo de proteção, por meio do qual a situação do menor infrator seria compatível à do menor em risco, devendo ser prestada integral assistência; visando, pois, a sua reintegração social. Todavia, o Estado, quando propõe endurecimento do poder punitivo, demonstra a sua incapacidade e inoperância, devido à falta de legitimidade para assumir junto ao menor um papel social. Logo, tendo em vista a dificuldade de o sistema penal responder aos ilícitos praticados pelos menores de 18 anos, traz como solução o encarceramento. Esta postura vai de encontro aos direitos fundamentais declarados na Constituição Federal e representa verdadeiro retrocesso na esteira dos direitos humanos.

NOTAS

[1]Interessante conferir o trabalho de Marlene Guirado, Em Instituições para adolescentes em conflito com a lei, o que pode a nossa vã psicologia? In. Psicologia Jurídica no Brasil, Nau editora: Rio de Janeiro, 2004, p. 249/276.

[2] Luciano Alves Rossato; Paulo Eduardo Lépore; Rogério Sanches Cunha. Estatuto da criança e do adolescente comentado, Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2012, p. 321.

[3] Alice Bianchini; Luiz Flávio Gomes. Maioridade penal e o direito penal emergencial e simbólico, Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9627, 2010.

[4] Napoleão X. do Amarante. Estatuto da criança e do adolescente comentado, coord. Munir Cury. Malheiros: São Paulo, 2010, p.501.

[5]Juarez Tavares. Os objetivos simbólicos da proibição: o que se desvenda a partir da presunção de evidência: http://www.juareztavares.com/Textos/os_objetos_simbolicos_da_proibicao.pdf, 2012.

[6]Ana Carolina Brochado; Maria Celina Bodin de Moraes. Comentários ao art. 228. Coord. Canotilho, Gilmar Mendes, Sarlet, Lênio Streck. Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva/Almedina: São Paulo, 2013, p. 2138.

[7]Idem.

[8]Juarez Cirino dos Santos. A criminologia radical, IPCC Lumen Juris: Curitiba, 2008, p.11.

[9] Eugênio Raul Zafforoni. O inimigo no direito penal, Revan: Rio de Janeiro, 2011, p.18.

[10]Idem.

[11]Eugênio Raul Zafforoni. Em busca das penas perdidas, Revan: Rio de Janeiro, 2010, p.266.

[12] Alberto Silva Franco. Crimes Hediondos, Revista dos Tribunais: São Paulo, 2007, p.85/86.

[13]Idem.

[14] Nilo Batista. Punidos e mal pagos, violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje, Revan: Rio de Janeiro, 1990, p. 128/129.

[15] Guilherme de Souza Nucci. Manual de Direito Penal, Revista dos Tribunais: São Paulo, 2007, p.294.

[16] Jorge de Figueiredo Dias. Direito Penal, parte geral, tomo I, Revista dos Tribunais: São Paulo; Coimbra: Lisboa, 2007, p.595.  

[17] Valério de Oliveira Mazzuoli. Comentários à convenção americana sobre direitos humanos: Pacto San Jose da Costa Rica, coord. Luiz Flávio Gomes, Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008, p. 146.

[18]Hans Kelsen. Jurisdição Constitucional. Martins Fontes: São Paulo, 2003, p. 181-182




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