A dívida tributária e a forma (in)constitucional de cobrança via protesto em Cartório de Notas

Desde o dia 28 de dezembro de 2012, por conta da entrada em vigor da Lei n. 12.767/12, as Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal (incluído o Distrito Federal) passaram a dispor de mais uma ferramenta para forçar o pagamento de débitos tributários pelos contribuintes.

Isso porque a “Certidão de Divida Ativa” (CDA) – documento que atesta a existência e validade de um débito tributário/administrativo – foi inserido na relação de documentos que podem ser protestados via cartório de notas, como ocorre, por exemplo, com as notas promissórias e os cheques sem provisão de fundos.

A referida Lei 12.767/12 alterou a chamada “Lei do Protesto” (Lei n. 9.492/97), afirmando que as CDA´s podem ser registradas nos cartórios de notas (também denominados de Tabelionatos de Protesto de Títulos).

Na prática, a lei permitiu que as Fazendas Públicas, além de cobrarem judicialmente o débito tributário através de uma ação denominada de “execução fiscal” (que é muito mais severa do que qualquer outro tipo de execução), leve a protesto a CDA, coagindo o contribuinte a paga-la, sob pena de negativação e restrição ao crédito.

Atento a essa questão, a “Confederação Nacional da Indústria” (CNI) ajuizou perante o “Supremo Tribunal Federal” (STF) a “Ação Direta de Inconstitucionalidade” (ADI) n. 5.135/DF, questionando a validade do parágrafo único do artigo 1º da Lei n. 9.492/97, inserido por força do artigo 25 da Lei n. 12.767/12[1].

Em síntese, para fundamentar o pedido de anulação desse dispositivo legal, a CNI argumentou vício formal na regulamentação desse direito assegurado às Fazendas Públicas, na medida em que a Lei n. 12.767/12 teria desviado da sua finalidade, pois originariamente teria sido criada para tratar sobre as concessões de serviço público de energia elétrica, e não sobre a forma de cobrança de débitos de natureza tributária.

Alegou também que a única razão para autorizar o protesto das CDA´s seria para pressionar ainda mais os contribuintes, tratando-se de uma forma de sanção política e meio indireto (oblíqua) de execução, práticas vedadas tanto pelo ordenamento jurídico quanto pelo próprio STF[2].

Por fim, destacou que essa atitude seria inadequada e desnecessária, infringindo o direito à liberdade profissional e mitigando a livre iniciativa, eis que, como já afirmado, o protesto de títulos gera a negativação do nome do devedor e, consequentemente, a restrição ao crédito.

Ao contestarem o pedido formulado pela CNI, as Fazendas Públicas argumentaram que o protesto da CDA tem se mostrado um eficaz mecanismo para a recuperação dos créditos públicos, eis que, enquanto a execução fiscal demora em média 8 anos e custa cerca de 7 mil reais, o protesto da CDA resulta no pagamento da dívida em 3 dias.

Além disso sustentaram que, caso o protesto seja declarado indevido, cerca de 80 mil débitos hoje já em processo de pagamento vão virar execuções fiscais, assim como os outros 5 milhões de títulos a serem protestados que, fatalmente desaguarão no Poder Judiciário.

Embora a ADI tenha sido ajuizada em junho de 2014, a primeira sessão de julgamento ocorreu no dia 3 de novembro deste ano.

Nesta sessão, o Ministro Roberto Barroso, Relator sorteado, votou pela improcedência do pedido formulado pela CNI, reconhecendo como válido o parágrafo único do artigo 1º da Lei n. 9.492/97, inserido por força do artigo 25 da Lei n. 12.767/12, confirmando o direito da Fazenda Pública de protestar as CDA´s nos Cartórios de Notas.

Para justificar o seu posicionamento, o Ministro Barroso salientou inexistir vício formal na Lei n. 12.767/12, entendendo que a cobrança extrajudicial da CDA acelera a recuperação de créditos tributários, tratando-se de um mecanismo válido e eficaz que não contraria a “Constituição Federal” (CF).

Também segundo o referido Ministro, essa garantia não representa uma forma de sanção política, eis que não restringe de forma desproporcional os direitos fundamentais dos contribuintes.

Em seu voto, o aludido ministro destacou ainda que a cobrança extrajudicial também não representa violação às garantias constitucionais, especialmente o direito ao devido processo legal. Segundo ele, o fato de existir uma via de cobrança judicial da dívida com a Fazenda Pública não significa que seja a única forma admitida para a recuperação de créditos tributários ou que deva ser exclusiva. “O fato de haver o protesto não impede o devedor, o contribuinte, de questionar judicialmente a dívida ou a legitimidade do próprio protesto”, afirmou.

Tal posicionamento foi compartilhado pelos Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffoli, os quais também votaram pela improcedência do pedido e a validade do protesto da CDA.

Em sentido contrário, no entanto, votaram os Ministros Edson Fachin e Marco Aurélio.

Ao acolher os argumentos da CNI, entendendo pela procedência da ação, o Ministro Fachin reconheceu que a inclusão da CDA no rol dos títulos sujeitos a protesto é uma sanção ilegítima imposta aos contribuintes, violando os princípios da livre iniciativa e da liberdade profissional. No seu entendimento, essa forma de induzir o contribuinte a quitar débitos tributários é, sim, uma sanção política e, portanto, inadmissível.

No mais, concluiu que o protesto de dívidas tributárias é incompatível com a CF, pois há outros meios adequados e menos gravosos para efetuar a cobrança de tributos. Segundo ele, o protesto de certidão é oneroso para o empresário (causada pela restrição no mercado, ocasionando dificuldade para a obtenção de crédito) e não é instrumento indispensável para o ajuizamento da ação de execução fiscal.

Diante da ausência dos Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Carmem Lúcia o julgamento foi adiado, tendo sido retomado nesta quarta-feira (09 de novembro de 2016).

Apesar da ampla discussão travada pelos Ministros nessa última sessão, a tese de defesa utilizada pelas Fazendas Públicas prevaleceu, tendo a maioria dos julgadores presentes autorizado o protesto das CDA´s como forma de cobrança de débitos tributários/administrativos.

Dessa forma, por maioria de votos (7 a 3), o STF declarou que “o protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”[3].

Aderiram à tese invocada pelas Fazendas Públicas os Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffoli, Celso de Melo e Carmem Lúcia. Já os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski acolheram o entendimento da CNI.

Embora a questão seja controvertida em termos jurídicos, o resultado final infelizmente já era o esperado, dados os interessantes conflitantes: de um lado o Princípio da Eficiência e a Supremacia do Interesse Público na busca de recursos para custear as despesas estatais, e, do outro, o Princípio da Livre Iniciativa e o Devido Processo Legal, que visa assegurar as garantias constitucionais e resguardar a pouca dignidade que resta para os contribuintes e empresários instalados no Brasil.

Por ora os contribuintes deverão se submeter a essa nova orientação do STF, a qual foi baseada em um julgamento eminentemente político (e não jurídico), ponderando as circunstâncias fáticas do país, notadamente a grave situação financeira que o assola (tal qual ocorreu no julgamento da “desaposentação” realizado há duas semanas pelo mesmo STF).